§ 8. Судова правотворчість

Судова правотворчість є тією частиною судової практики вищих судових інстанцій, яка існує у формі судових прецедентів, що створю­ються ними у процесі судового розгляду справ і тлумачення законів.

Теорія і практика поділу державної влади, прийняті в Україні, визна­ють суд одним з органів влади. Усі три галузі влади .— законодавча, виконавча, судова — здійснюють управління суспільством, кожна вла­да —■ своїми засобами. За ідеальною схемою поділу влади представни­цька галузь створює законодавство, виконавча —здійснює власне управ­ління, судова — вирішує спори, що виникають. У реальній дійсності поділ влади полягає не в ізоляції однієї галузі від іншої, їх діяльність взаємно переплетена. Слід визнати той факт, що всі три галузі держав­ної влади використовують той самий засіб управління —видання обо­в'язкових для виконання правил поведінки. Представницька влада при­ймає найважливіші, великі, загальні правила — закони. Виконавча влада до виконання законів приймає більш конкретні правила. Нарешті, судо­ва влада вводить правила, які вирішують спірні ситуації. Певна частина прийнятих правил судовою владою (сукупність судових прецедентів) може кваліфікуватися як судова правотворчість.

Судова правотворчість яскраво виражена в правових системах анг-ло-американського типу, де судовий прецедент (від лат. ргаесеаеш — той, що йде перед) здавна вважається основним джерелом права. В англійському праві прецедент розглядається не лише як народження нової правової норми, але й як своєрідна конкретизація шляхом тлу-

мачення відповідної правової норми, застосовуваної судом (так звана деклараторська теорія судового прецеденту). Офіційне визнання су­дового прецеденту як джерела (форми) права означає визнання судової правотворчості.

Правові системи (англо-американського і романо-германського типу) помітно розрізняються за ступенем розгляду судового прецеденту як моделі прийняття судових рішень. Проте утворення і використання преце­денту в кожній з цих правових сімей однаково визначаються: 1) систе­мою ієрархічних взаємин — від судів вищої інстанції (касаційного, апе­ляційного судів) до судів нижчої інстанції; 2) ступенем обов'язковості попередніх судових рішень для наступних у загальній ієрархії судів.

Система судових прецедентів виробляється в ході:

1) судового розгляду справ у касаційній інстанції (в Україні — латентний прецедент у вигляді рішень Верховного суду, а також вищих спеціалізованих судів — Господарського і Адміністративного); з осо­бливо важливих справ — у першій інстанції³;

2) винесення рішень Конституційним Судом у конкретній справі (а не в ході підведення підсумків у результаті узагальнення судової практики), які містять офіційне тлумачення закону, у результаті чого не лише скасовуються окремі законодавчі положення, але і встановлю­ються нові приписи нормативного характеру.

Наприклад, своїм рішенням від 16.10.2001 р. Конституційний Суд України роз'яснив положення Конституції щодо внесення Вищою ра­дою юстиції подання про призначення суддів на посади і тим самим створив додаткову норму: «Вища рада юстиції вносить подання Прези­денту України про перше призначення на посаду професійного судді строком на п'ять років».

Відповідно до доктрини права, що діє в Україні та інших правових системах романо-германського типу, судовому прецеденту офіційно не відведена роль джерела права. Тим часом ефективність його дії спосте­рігається в: 1) заповненні прогалин у законодавстві; 2) припиненні зне­цінювання підзаконних актів; 3) усуненні протиріч у чинному законо­давстві.

Зростанню ролі судового прецеденту в Україні сприяють:

1) недосконалість законодавства (суперечності і прогалини в ньому);

2) відведення належного місця «третій владі» — судовій; на­явність конституційного контролю, здійснюваного Конституційним Судом (розробка принципових рішень, уточнення положень закону та­ким чином, що народжуються нові норми, так звані правоположення судової практики);

3) офіційне визнання прецедентів Європейського Суду з прав людини. Прийняття Закону «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 p., Першого протоколу і протоколів № 2, 4, 7 і 11 до Конвенції» (17.07.1997 р.) означає, що Україна визна­ла юрисдикцію Європейського Суду з прав людини щодо питань тлу­мачення і застосування цієї Конвенції. Судові прецеденти, створювані Європейським Судом з прав людини при вирішенні кожної конкретної справи, повинні слугувати джерелом (формою) права в Україні. Так, ст. 8 Кодексу адміністративного судочинства України зобов'язує суд при вирішення справ керуватися принципом верховенства права, пов'я­зуючи його зокрема з необхідністю врахування судової практики Євро­пейського суду з прав людини. Слід пам'ятати, що прецедентне право Європейського Суду з прав людини обмежено рамками Конвенції, за­сновано на інтерпретації її норм і використовується лише в зв'язку з їх реалізацією.

Наділення судів України правом визнавати недійсними норми орга­нів влади і управління та їх скасовувати свідчить про те, що суд пере­став бути лише органом вирішення індивідуальних спорів, і його ком­петенція поширилася на нормотворення.

Рішення Конституційного Суду про скасування правоположень нормативного акта ім'ям України породжує нові права і обов'язки учасників суспільних відносин. Скасовуючи норму, суд фактично ство­рює нову норму (негативна правотворчість). Нею в майбутній правотво-рчій діяльності обов'язково керуються парламент, Президент, інші органи державної влади. Дія таких рішень суду поширюється на невизначене коло осіб. Так, на законодавчому рівні (у кодексах, законах) були за­тверджені рішення Конституційного Суду про скасування страти, про скасування граничного віку (65 років) кандидата на посаду керівника вищого навчального закладу третього чи четвертого рівня акредитації і цілий ряд інших. Правові позиції Конституційного Суду, викла­дені в мотивувальній частині його рішення, здобувають характер нормативності не нормативно-правового акта, а судового (конститу­ційного) прецеденту завдяки своїй казуальності і процесуальному режиму провадження. Як і судові прецеденти (у тому числі прецеденти тлумачення) англо-американського права, прецеденти Конституційного Суду України є судовими рішеннями, що базуються на ratio decidendi, тобто такими, які ухвалені на підставі матеріальних актів і виступають

в якості основних, яким належить слідувати. Вони Можуть прийматися в цілісному обсязі або лише за суттю (ratio deci-dendi), як прецеденти рішень або як прецеденти інтерпретації законів чи аргументації рішень. Способи, якими вони формулюються, впливають на їх силу і зміст. При цьому попередні рішення можуть виступати і як обов'язкові, і як пере­конуючі (загальний регулятивний ідеал).

Соціальне призначення прецедентів, створюваних Конститу­ційним Судом:

1) забезпечувати відповідність державно-юридичного регулювання відносин тим змінам, що відбуваються в суспільстві, тобто обновляти цілі регулювання;

2) надавати домінуючого значення в державно-правовому регулю­ванні такій інтерпретації, яка об'єктивно здатна забезпечувати конкретні соціально значущі цілі, задовольняти потреби певної соціальної групи, тобто пропонувати нові засоби досягнення цілей регулювання.

Слід враховувати, що: 1) усі судові рішення Конституційного Суду є казуальними, але не усі — нормативними; 2) Конституційний Суд бере участь у правотворчості завдяки своєму нормативному правозастосо-вному тлумаченню (конституційному прецеденту), яке є нормативним лище у випадках, визначених законом. Будучи самостійним джерелом (формою) права поряд з законом та іншими офіційними джерелами права, прецедент тлумачення Конституційного Суду України (конститу­ційний Прецедент) має специфічну правову природу, що відрізняється від усіх видів індивідуального правозастосовного тлумачення.