Глава 5. Источники налогового права

На практике отличить ratio decidendi и obiter dictum не всегда легко. Чаще всего ratio decidendi содержится в скры­той форме необязательных положениях и буквально «ра­створено» в obiter dictum¹. Совокупность действующих в Англии, США, других странах судебных решений образу­ет прецедентное право (case law). Однако с формальной точки зрения прецедентное право США характеризуется рядом особенностей. Одна из них заключается в том, что Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими решениями. Более того, в 1938 г. Верховный суд США разъяснил, что общее право (common law) — это пра­во отдельного штата. Что касается федерального общего права, то его, по мнению Суда, не существует². Поэтому судебные решения, принятые в одном штате, не обязатель­ны для судов других штатов.

Во многих странах континентальной Европы судебная практика и ее форма — судебное решение в частности — официально не является источником права. Так, Граждан­ский кодекс Франции (ст. 5) запрещает судьям, вынося­щим решения по конкретным делам, принимать общие пред­писания. Формально судебная практика не является источ­ником права и в Германии, а также в ряде других государств.

Решения Федерального суда ФРГ в принципе не связы­вают нижестоящие суды. В рамках судебного процесса Федеральный суд вправе возвратить нижестоящему суду дела, которые являются предметом кассации. Пересмотр дела Федеральным судом ограничивается рассмотрением вопроса, правильно ли нижестоящий суд применил право.

В соответствии с действующим в ФРГ принципом раз­деления властей судам запрещено создавать новые нормы права. С точки зрения Федерального Конституционного суда судам разрешается в сфере частного права (в области публичного права каждое ограничение индивидуального права требует подтверждения формальным правом) запол-

¹ См.: Романов А. К. Правовая система Англии: Учебное посо­бие. М., 2000. С. 167.

² См.: Гражданское и торговое право капиталистических госу­дарств / Отв. ред. Е. А. Васильев. М., 1993. С. 54.

§ 2. Иные источники налогового права

167

нять существующие пробелы, и в этом отношении говорят о регулировании этих вопросов «судейским правом». Од­нако судейское право не равно по силе правового воздей­ствия закону, принятому парламентом¹.

Фактически решения Федерального суда в Германии становятся вторым источником правового воздействия, сравнимым с формальным законом. С другой стороны, решения Федерального суда имеют большую убедитель­ную силу, поскольку они (решения) опираются на различ­ные источники права и литературы и приводят аргументы за и против определенного применения или толкования закона. Обычно нижестоящие суды руководствуются ре­шениями Федерального суда.

С учетом фактического воздействия решений, прини­маемых Федеральным судом в сфере частного права, а так­же в некоторых иных областях, судебные решения прини­мают характер источников права. Иногда судебные реше­ния кодифицируются (например, в трудовом праве).

Вместе с тем в ряде западных стран (например, в Ита­лии, Швейцарии) судебная практика в качестве источни­ка права нашла законодательное закрепление. В Швей­царском гражданском уложении (§ 1) прямо записано: «Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основа­нии обычного права, при отсутствии такого — по прави­лу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям доктрины и практики»².

Согласно ст. 384 Гражданского процессуального кодек­са Италии ее Кассационный суд выводит принципы, кото­рыми должен руководствоваться суд, принимающий дело к новому рассмотрению³.

¹ См.: Белых В. С., Кох Р. Роль судебной практики в правовом регулировании отношений в сфере предпринимательской деятель­ности // Юридический вестник. 1997. № 24. С. 10.

² Кулагин М. И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды. М., 1997. С. 26.

³ См.: Попов Н. Верховный кассационный суд Италии // ВВС СССР. 1991. № 12. С. 29.

168