4.2. Зарождение доктрины публично-вещного права

в науке административного права

Начиная с конца XIX в. проблематика собственности государства и иных публичных субъектов привлекает все больше внимания ученых-государствоведов и административистов, многие труды которых, к сожалению, преданы забвению. Отдельные идеи формирования публично-вещного права встречаются еще в работах ученых-полицеистов (М.М. Шпилевский <1>, А.А. Трифонов <2>). Нередко исследования интересующих нас вопросов носили лишь попутный характер и сводились к размышлениям на тему публичной природы прав государства на res publicae <3>. Более глубокое изучение этих вопросов было предпринято в начале XX столетия в рамках активно развивавшейся науки административного права.

--------------------------------

<1> Шпилевский М.М. Полицейское право как самостоятельная отрасль правоведения. Одесса, 1975. С. 181 - 183.

<2> Трифонов А.А. Краткий курс полицейского права. СПб., 1888. С. 33 - 73.

<3> См., например: Шалланд Л.А. Указ. соч. С. 146 - 147.

Ведущие ученые в целом сходились в общей оценке, что "одним из наименее разработанных отделов русского административного права является отдел публичного вещного права" <1>. Однако анализ литературы того периода (А.И. Елистратов, И.И. Евтихиев, Н.П. Карадже-Искров <2> и др.) показывает, что основные положения теории публично-вещного права как целостной юридической концепции все же были сформированы и заключались в следующем.

--------------------------------

<1> Евтихиев И.И. Указ. соч. С. 144.

<2> Работа Н.П. Карадже-Искрова "Публичные вещи" с хронологической точки зрения относится, конечно, к советскому периоду (1927 г.), однако по своему духу, методологии и эмпирической базе - это произведение, написанное в лучших традициях дореволюционной юридической литературы и по этой причине уникальное для своего времени (Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 6 - 7.).

Во-первых, что наиболее важно, концепция публичного вещного права выходит за границы, очерченные цивилистами - сугубо имущества, изъятого из оборота и предназначенного для общего пользования, и начинает распространяться на казенное имущество. Так, А.И. Елистратов писал: "По содержанию своих правомочий и по способу юридической их защиты, казна в правовом обороте может сильно уподобляться субъектам гражданского права. В управлении казенным имуществом должностным лицам обыкновенно предоставляются широкие правомочия, в известной степени соответствующие правам частного лица. Тем не менее между казной и частным собственником остается глубокое различие: частное лицо уполномочено в своем индивидуальном интересе, а в основе права казны лежит служебный, общественный долг. Этим долгом, обязанностью действовать в публичном интересе должностные лица связаны при осуществлении всех своих прав. Уклоняясь от этого долга, действуя в корыстных или иных личных выгодах, они рискуют столкнуться с уголовным законом" <1>. Б.Н. Чичерин, рассуждая о границах деятельности государства и, как следствие, о сферах, в пределах которых необходимо или целесообразно сохранять казенное имущество и эффективно управлять им, также уделял серьезное внимание соображениям государственной и общественной пользы <2>.

--------------------------------

<1> Елистратов А.И. Понятие о публичном субъективном праве. М., 1913. С. 6 (полное название данной работы следующее: Елистратов А.И. I. Понятие о публичном субъективном праве. II. Теория субъективных публичных прав А.А. Рождественского. М., 1913).

<2> См.: Чичерин Б.Н. Собственность и государство: В 2 ч. М., 1882 - 1883. Ч. 2. С. 196 - 256.

А.И. Елистратов, ссылаясь на ряд европейских (главным образом немецких) авторов, предлагает понимать публичные вещи в широком значении этого слова как вещи, служащие средством для достижения публичных интересов. При этом, исходя из их "ближайшего" назначения, ученый различал: (1) финансовое или фискальное имущество, служащее финансовыми средствами для государственного управления (финансовые домены); (2) административное имущество, предназначенное для непосредственного осуществления конкретных задач государственного управления: здания школ, больниц, казармы, крепости, тюрьмы и т.д. (публично-правовой домен); (3) вещи общего пользования либо по своим естественным свойствам (солнечный свет, воздух, морская вода и т.д.), либо по своему предназначению (судоходные реки и их берега, большие дороги, публичные здания: храмы, музеи, библиотеки и др.). При этом А.И. Елистратов признавал, что первая категория публичных вещей - финансовое имущество - находится в гражданском обороте и подчиняется в значительной мере нормам гражданского права (но не в полной мере. - А.В.). Вторая и третья группы имущества - публичные вещи в тесном смысле этого слова - напротив, подчиняются в большей или меньшей мере особому публично-правовому режиму и должны составлять предмет внимания преимущественно публицистов в учении о публичном вещном праве <1>.

--------------------------------

<1> См.: Елистратов А.И. Основные начала административного права. С. 153 - 154.

Появление группы административного имущества в составе публичных вещей свидетельствует о постепенном отходе от догмы римского права, которому не была известна подобная разновидность объектов <2>. Однако в немецкой литературе того времени (Ф. Регельсбергер, Й. Бирман, Ф. Эндеманн, Г. Дернбург) уже состоялось признание административного имущества, назначенного служить целям государственного управления, в качестве разновидности публичных вещей <1>. Схожим образом и французская доктрина публичной собственности вышла за рамки объектов, находящихся в общественном пользовании, и охватила имущество публичных служб (Л. Дюги, А. Барккаузен, Р. Боннар, М. Ориу) <3>.

--------------------------------

<1> Примечательно, что административное имущество ранее, как правило, не трактовалось в качестве самостоятельной разновидности не только в цивилистике, но и в государственно-правовой науке (см., например: Чичерин Б.Н. Курс государственной науки. М., 1894. Ч. I. С. 57 - 58). Б.Н. Чичерин разделял государственное имущество на общественное (общего пользования), казенное и удельное (обращенное на расходы главы государства и его дома). Вместе с тем ученый отмечал, что в составе казенного имущества выделяется то, которое приписывается разного рода учреждениям. Представляется, что речь здесь по сути идет именно о том имуществе, которое постепенно обособилось в качестве административного (там же. С. 57 - 58, 439-440).

<2> Пергамент М.Я. Рецензия на кн.: "Johannes Biermann, Professor der Rechte. Die Sachen. Giessen. 1905 г.". С. 398; Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 54.

<3> Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 30.

Близкой классификации публичного имущества придерживался и И.И. Евтихиев, однако принципиальное отличие его подхода состоит в том, что в определении понятия публичных вещей ученый отходит от субъектного критерия (принадлежность публичному союзу) и предлагает опираться сугубо на функциональный (объектный) - обеспечение публичного интереса, важность которого требует особых гарантий и исключений из сферы действия частного права: "вещь должна составлять необходимое вещное основание для выполнения определенной конкретной задачи управления" <1>. Таким образом, хотя И.И. Евтихиев прямо и не утверждает возможность распространения концепции публичных вещей за пределы имущества государства, городов, земств, данное следствие, по-видимому, с неизбежностью вытекает из примененного автором функционального критерия. Надо сказать, что подобный подход, также выходящий за пределы догмы римского права, соответствовал тенденциям в немецкой правовой мысли того времени <2>, и именно он господствует ныне в странах германского типа, но не в правовых системах, воспринявших французскую модель публичной собственности.

--------------------------------

<1> Евтихиев И.И. Указ. соч. С. 149 - 150.

<2> См., например: Biermann J. Die Sachen. Giessen, 1905. Об этом подходе писал и Н.П. Карадже-Искров, отмечая, что отдельные исследователи (например, Й. Бирман) к публичным вещам причисляют и частную собственность, находящуюся в публичном пользовании (реки, дороги) (Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. 29 - 31).

Во-вторых, публичное вещное право в объективном смысле трактуется как система нормативных предписаний, регламентирующих распоряжение соответствующими объектами собственности, а также их использование в том числе различными службами. Среди законодательных источников публичного вещного права назывались: Устав путей сообщения, Устав российских железных дорог, Устав почтовый, Устав телеграфный, Устав строительный, Устав сельского хозяйства, Устав лесной, Положение о землеустройстве (т. VIII, X Свода законов Российской империи) <1>.

--------------------------------

<1> Елистратов А.И. Основные начала административного права. С. 72.

С точки зрения системы административного права было предложено отнести публичное вещное право к особенной части, в основу которой легло бы различие между личными вещными и обязательственными публичными правами <1>. А.И. Елистратов писал, что "по содержанию отношений, возникающих между правящей властью и гражданами, административное право делится на право личной свободы, право публичных служб и публичное вещное право" (выделено мной. - А.В.). При этом ученый обосновывал, что публичное вещное право является связующим звеном между правом личной свободы и правом публичных служб: "...в самом деле, личная свобода утрачивает свой смысл и значение, если человеку не обеспечена возможность дышать здоровым воздухом, беспрепятственно двигаться по улицам и дорогам, пользоваться парком, рекой и т.д. Таким образом, право публичных вещей (вещи вне оборота) оказывается своеобразным продолжением прав личной свободы. Но, для того чтобы публичные вещи могли исполнить свое назначение, со стороны государства необходима положительная деятельность, направленная на их приспособление и охрану... Вследствие этого публичное вещное право начинает обнимать регламентацию тех услуг, которые оказываются правящей властью гражданам, - и тем самым примыкает к праву публичных служб" <2>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 84.

<2> Елистратов А.И. Административное право. М., 1911 (см. лекцию четвертую "Публично-правовое отношение").

Подход А.И. Елистратова близок к ранее высказанной М.М. Шпилевским точке зрения о разделении общественного права на личное право, имущественное (вещное) право и право на услуги, действия других лиц. При этом к имущественному (вещному) праву М.М. Шпилевский относил понятие о публичной собственности и понятие о сервитутах или повинностях <1>.

--------------------------------

<1> Шпилевский М.М. Указ. соч. С. 181 - 183. Под публичной или общественной собственностью М.М. Шпилевский подразумевал res publicae, открытые для пользования всех и каждого: улицы, дороги, судоходные реки, каналы, публичные пути сообщения, а также различные публичные здания и сооружения, как, например, водостоки, порты, кладбища и другие объекты публичной недвижимости; к этой же группе им причисляются и объекты публичной движимой собственности: картины, статуи и иные произведения в публичных музеях, книги в публичных библиотеках и т.п. (там же).

И.И. Евтихиев в рамках публичного вещного права выделял общую часть, а также сферы специального регулирования (например, в рамках водного, дорожного, строительного, железнодорожного права и землеустройства). В систему публично-вещного права ученый включал и вопросы, связанные со способами приобретения публично-вещных прав (экспроприацию, принудительное и договорное установление реальных прав) <1>. В целом, по мнению И.И. Евтихиева, публичное вещное право распадается на следующие главные отделы (по всей видимости, автор в большей степени имел в виду научное направление, нежели систему норм в объективном смысле): (1) понятие о легальных ограничениях; (2) учение о публичных вещах, в том числе понятие вещей и их классификация, юридические свойства публичной вещи, администрация публичной вещи; (3) права пользования публичной вещью <2>.

--------------------------------

<1> Евтихиев И.И. Указ. соч. С. 144.

<2> Там же. С. 148 - 151.

В-третьих, право собственности государства и иных лиц публичного права в субъективном смысле трактовалось как неотделимое от обязанностей собственника. А.И. Елистратов, в частности, аргументирует свою позицию следующим образом: "Господство воли, в котором цивилисты усматривают один из существенных признаков субъективного права, соответствует предоставительному характеру норм гражданского права... С повелительными нормами "господство воли" было бы несовместимо: повелительная норма, по самой природе своей, исключает свободу усмотрения управомоченного лица; она по необходимости суживает субъективное право до пределов правовой обязанности... Норма, уполномочивающая должностное лицо на известные действия, нередко вместе с тем и обязывает его при наступлении установленных в законе условий совершить эти действия... Это обстоятельство еще раз подтверждает невозможность приложить к публичным правам основанное на волевом моменте цивилистическое понятие субъективного права" <1>. Таким образом, ученый хотя и в общих чертах, но сформулировал позицию, которая в настоящее время получила весьма широкое развитие, - о том, что при осуществлении властью публичных правомочий доминирующее значение сохраняют именно обязанности; причем данный подход вполне распространим и на сферу публичных вещей. По сути, А.И. Елистратов видел различия в содержании субъективного права собственности частных лиц и права собственности государства, соединенного с его обязанностями и реализуемого уполномоченными должностными лицами.

--------------------------------

<1> Елистратов А.И. Понятие о публичном субъективном праве. С. 7.

В-четвертых, притязания частных лиц (граждан) на публичные вещи рассматривались с позиций субъективных публичных прав. В частности, А.А. Трифонов еще в конце XIX в. писал о публичных вещах как объекте общественной свободы <1>.

--------------------------------

<1> Трифонов А.А. Указ. соч. С. 33 - 73.

Однако это мнение разделяли не все представители публично-правовой науки. В частности, А.А. Рождественский отрицал публичный характер "публичного вещного права", поскольку "с формальной стороны право собственности, в чьих бы руках оно не находилось, всегда есть только право на свою вещь, и никогда что-либо иное, т.е. всегда potestas, но ни в каком случае imperium" <1>. Подобная позиция ученого связана с концепцией разделения субъективных прав по своему характеру на публичные, относящиеся к области imperium (здесь власть имеет повелительный характер), и частные, относящиеся к сфере potestas (когда власть такого характера не имеет) <2>. Однако предложенный критерий разграничения субъективных прав представляется не вполне ясным и обоснованным, тем более с учетом распространения автором категорий imperium и potestas на притязания частных лиц по отношению к государству.

--------------------------------

<1> Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав: Критико-систематическое исследование. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. Ч. 1. С. 247 - 252.

<2> Там же. С. 229 и др.

А.И. Елистратов справедливо отметил, что аргументация А.А. Рождественского, ведущая к отрицанию публичных вещных прав (а равно публичного характера права личной свободы), "отличается крайней скудностью" и противоречивостью <1>. Сам же А.И. Елистратов подходил к рассматриваемой проблематике именно с позиции субъективных публично-вещных прав частных лиц; по его мнению, важнейшим видом публичных вещных прав граждан является право общего пользования публичными вещами <2>.

--------------------------------

<1> Елистратов А.И. Теория субъективных публичных прав А.А. Рождественского. М., 1913. С. 19.

<2> Елистратов А.И. Основные начала административного права. С. 146.

* * *

Подводя итоги, необходимо констатировать, что русское дореволюционное законодательство и юридическая доктрина, унаследовав римские традиции (в том числе через рецепцию римского права в Европе) и находясь в тесном диалоге с европейскими юридическими доктринами (прежде всего немецкой), разделяли казенную ("частноправовую", финансовую) собственность государства, городов, земств, с одной стороны, и имущество публичного назначения, изъятое из сферы действия гражданского законодательства - с другой. Вторая категория объектов - вещи общего пользования (прежде всего, но не только) - именовалась одними учеными публичными вещами, вторыми - объектами публичной собственности; другие исследователи не использовали данных терминов, однако прямо или косвенно и они в целом признавали существование особого рода отношений по поводу такого имущества, принадлежащих преимущественно к сфере публичного права.

Вместе с тем отнесение существенной части имущества государства, городов, земств к казенной собственности само по себе не исключало, а напротив, предполагало дополнительную регламентацию соответствующих имущественных отношений специальным, главным образом административным по своей природе законодательством (своды учреждений и уставов о казенном управлении) в целях общественной пользы.