2.2. Правовой режим и виды договоров

в отношении публичного имущества

В первых главах работы нами было обосновано, что все публичное имущество предназначено для обеспечения тех или иных государственных и муниципальных функций. Из этого исходного положения следует, что любые договоры (независимо от их правовой природы), заключаемые в рамках формирования составов публичного имущества и управления ими, являются не чем иным, как инструментами выполнения конкретной государственной либо муниципальной функции.

Очевидно, осуществление ряда публичных функций не может быть обеспечено традиционными для сферы публичного администрирования юридическими средствами - односторонними административными актами. Во многих ситуациях более эффективно или попросту необходимо прибегать к договору, основанному на согласовании волеизъявления его сторон. При этом можно использовать традиционные гражданско-правовые договорные конструкции, но допустимо и формировать специальные конструкции, приближенные к публично-правовым потребностям, - административные договоры.

Представляется, что при разрешении этой дилеммы следует руководствоваться сугубо прагматическими соображениями и ставить следующий вопрос: способны ли гражданско-правовые договорные конструкции обеспечить эффективное выполнение государственной или муниципальной функции субъектом публичного права как стороной договора либо целесообразно создавать специальный публично-правовой инструментарий, используя конструкцию административного договора? Причем ответ на этот вопрос необходимо давать исходя из анализа различных областей публичного администрирования и отдельных разновидностей публичного имущества с учетом его целевого назначения.

К примеру, сфера публичных закупок демонстрирует формирование системы специального публично-правового регулирования, в рамках которой государственные и муниципальные контракты приобрели столь существенную специфику по сравнению с традиционными гражданско-правовыми договорами купли-продажи, подряда, оказания услуг, что в науке они все чаще называются административными договорами. Причем недавно принятый Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" <1> убеждает в обоснованности подобного методологического подхода, поскольку предполагает автономию правового регулирования в данной области и исходит из необходимости обеспечения государственных и муниципальных нужд посредством комплексной регламентации всех тесно связанных групп отношений: (1) планирование закупок; (2) определение поставщиков; (3) заключение договоров; (4) их исполнение; (5) мониторинг закупок; (6) аудит в сфере закупок; (7) контроль в сфере закупок. Иначе говоря, этапы заключения и исполнения контрактов являются частью контрактной системы и интегрированы в единый процесс выполнения государственных и муниципальных функций, урегулированный специальным законодательным актом публично-правовой природы.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, юридическая квалификация договоров в отношении публичного имущества должна производиться, а их правовой режим определяться на основе как формального (источник законодательного регулирования), так и материального критерия (связь с выполнением государственной или муниципальной функции). С учетом этого представляется возможным выделить следующие группы договоров в отношении публичного имущества.

Гражданско-правовые договоры - частноправовые сделки, по форме и содержанию в полной мере подчиненные гражданско-правовому режиму (за незначительными изъятиями) и не обеспечивающие какой-либо государственной или муниципальной функции. Современная концепция публичной собственности в России, по сути, отвергла возможность совершения таких сделок, предусмотрев необходимость перепрофилирования или приватизации государственного и муниципального имущества, не обеспечивающего задачи и функции государства и местного самоуправления.

Смешанные договоры - гражданско-правовые сделки с точки зрения формального критерия, однако заключаемые и исполняемые публичной администрацией в рамках выполнения той или иной публичной функции с учетом целевого назначения имущества. При оценке правового режима подобных соглашений необходимо иметь в виду, что перед нами один из договорных типов, предусмотренных ГК РФ (аренда, безвозмездное пользование, доверительное управление и др.), с учетом следующих особенностей:

- по меньшей мере одним из участников правоотношения является орган публичной администрации, действующий в пределах своей компетенции от лица соответствующего публично-территориального образования;

- при вступлении в договорные отношения, а также реализации прав и исполнении обязанностей по договору публичный субъект руководствуется соображениями выполнения возложенной на него публичной функции;

- предмет договора - объект публичной собственности определенного целевого назначения, посредством которого выполняется конкретная государственная либо муниципальная функция (поддержка социально ориентированных некоммерческих организаций, осуществление публично значимых видов деятельности и др.);

- целевое назначение публичного имущества при его использовании подлежит контролю и защите со стороны публичного субъекта;

- вступлению в договорные отношения предшествует односторонний административный акт;

- заключение сделки должно производиться в соответствии с утвержденными планами (программами), если таковые разработаны в соответствующем публичном образовании;

- предусмотрены административные процедуры вступления в договорные отношения в целях исключения дискриминации и поддержания конкуренции, снижения коррупционных рисков, а также повышения эффективности использования имущества. При этом в ряде случаев существуют основания констатировать формирование отдельных административных производств по заключению рассматриваемых договоров <1>;

--------------------------------

<1> См., например: Кудилинский М.Н. Государственный контракт: проблемы правоприменения // Договор в публичном праве: Сб. науч. статей. С. 108 - 109. При этом автор обоснованно отмечает, что конкурентные процедуры размещения государственного заказа относятся к сфере именно публичного права и не охватываются правилами ГК РФ о заключении договора на торгах (там же).

- присутствует тот или иной объем публично-правовых правил специального действия по отношению к положениям гражданского законодательства (например, регулируемое ценообразование, невозможность изменения целевого назначения, неэксклюзивность пользования, дополнительные основания для изменения договора <1> либо, напротив, ограничения на такие изменения <2>, особенности заключения договора на новый срок <3> и т.д.). Соответствующие нормы носят императивный характер и не могут быть изменены соглашением сторон, поскольку необходимы для того, чтобы обеспечить публично значимую миссию государственного и муниципального имущества.

--------------------------------

<1> Например, возможность изменения ставки арендной платы за публичное имущество на основании нормативного акта публичного образования (п. 3 ст. 65 ЗК РФ).

<2> К примеру, недопустимость снижения размера арендной платы за публичное имущество в рамках договора, заключенного по итогам конкурса или аукциона (ч. 8 ст. 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции").

<3> См.: ч. 9 ст. 17.1 Федерального закона "О защите конкуренции".

Следовательно, рассматриваемые договоры урегулированы частным правом в той степени, в которой не регламентируются специальными публично-правовыми нормами.

Подчеркнем, что если законодателем формально избрана конструкция гражданско-правового договора (например, государственные и муниципальные контракты в сфере закупок товаров, работ, услуг и т.д.), административно-правовое регулирование не ограничивается административными процедурами и моментом его заключения, поскольку со стороны публичного собственника не только заключение подобного договора, но и поведение в рамках его обусловлены выполнением государственных или муниципальных функций. Соответственно, процессы формирования и закрепления волеизъявления административного органа, направленные на реализацию прав и исполнение обязанностей стороны по договору (например, по вопросам изменения или расторжения договора, заявления прав требования и т.п.), выходят за пределы частного права, которое охватывает только внешнюю сторону отношений с контрагентом - реализацию выработанного и оформленного волеизъявления.

Административные договоры - соглашения, заключаемые и исполняемые в соответствии со специализированным законодательством, которое сформировано для более эффективного выполнения той или иной публичной функции. Специальное нормативное регулирование административных договоров не исключает вспомогательного, субсидиарного применения гражданского законодательства, в частности касательно оснований недействительности сделок и других вопросов, в отношении которых специальные правила отсутствуют. Представляется, что на сегодняшний день в качестве административных договоров допустимо определять следующие:

- договоры о развитии застроенных территорий <1>;

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 46.1 - 46.3 Градостроительного кодекса РФ. Схожие договоры предусмотрены, в частности, в законодательстве ФРГ (см.: Манссен Г. Публично-правовой договор в Германии // Договор в публичном праве: Сб. науч. статей. С. 161 - 166).

- соглашения о разделе продукции <1>;

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18.

- соглашения об осуществлении промышленно-производственной, технико-внедренческой, туристско-рекреационной деятельности или деятельности в портовой особой экономической зоне <1>;

--------------------------------

<1> См.: ст. 12 Федерального закона от 22 июля 2005 г. N 116-ФЗ "Об особых экономических зонах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2005. N 30 (ч. 2). Ст. 3127.

- большинство договоров пользования природными ресурсами, находящимися в публичной собственности (в отношении водных объектов, участков недр, объектов животного мира и т.д.).

В перечисленных случаях правовое регулирование договорных отношений характеризуется той или иной степенью автономии и преобладанием в нем публичных начал, в результате чего наряду с материальным критерием появляется и формальный критерий для квалификации соответствующих соглашений в качестве административных.

Существуют в российской практике и такие договоры, которые занимают промежуточное, переходное положение. В частности, ранее мы уже упоминали концессионные соглашения, для окончательной формализации которых в качестве административных договоров необходимо урегулирование вопросов осуществления публично значимой деятельности на базе переданного в концессию объекта публичной собственности. Подчеркнем, что во многих зарубежных порядках именно концессии признаются, пожалуй, классическим примером административного (публичного) договора.

Приведенная классификация в известной степени условна в связи с отсутствием общего законодательного акта об административных договорах (соглашениях), однако она отражает ступени формирования конструкций административных договоров в сфере имущественных отношений. Специализация правового регулирования в публично-правовом направлении начинается с появления специальных правил вступления в договорные отношения и усиливается по мере закрепления и увеличения количества специальных норм, регулирующих договорные отношения в отступление от общих правил гражданского законодательства в целях создания условий для более эффективного выполнения публичной функции, которую обеспечивает соответствующее государственное или муниципальное имущество. Таким образом, можно утверждать, что в описанных ситуациях конструкция договора заимствуется из частного права и преобразуется для различных нужд публичного администрирования.

Не существует и непреодолимых границ между гражданско-правовыми договорами, "обслуживающими" публичную функцию, и специализированными административными договорами в отношении публичного имущества, поскольку прерогатива избрания той или иной формы отношений принадлежит законодателю, который не всегда отличается постоянством и способен как на радикальные преобразования, так и на более "мягкую" трансформацию системы регулирования <1>. Однако подчеркнем, что при избрании конструкции гражданско-правовой сделки она в любом случае не свободна от публично-правового регулирования, поскольку выступает лишь инструментом выполнения обязательной государственной или муниципальной функции.

--------------------------------

<1> В связи с этим примечательно, что, к примеру, в немецком праве постепенно стираются различия между частноправовыми и административными договорами в сфере государственного управления (Васильева А.Ф. Договоры в сфере предоставления публичных услуг: сравнительно-правовой анализ // Договор в публичном праве: Сб. науч. статей. С. 197).