5.2. Концессионный механизм пополнения

составов публичного имущества

Концессия - это институт публично-частного партнерства, весьма распространенный на протяжении длительного времени в зарубежных правопорядках, однако достаточно новый для современной России, поскольку Федеральный закон "О концессионных соглашениях" был принят сравнительно недавно.

По российскому законодательству концессия является механизмом не только пополнения состава публичного имущества, но и его последующего использования, поскольку предметом концессионного соглашения признается создание и (или) реконструкция концессионером какого-либо имущества, которое принадлежит или будет принадлежать концеденту (публичному собственнику), а также последующее осуществление концессионером деятельности с использованием этого имущества в течение определенного срока (ст. 3 Закона) <1>. При этом сфера применения концессионных соглашений ограничена созданием или реконструкцией лишь тех объектов публичной собственности, которые прямо названы в Законе (ст. 4).

--------------------------------

<1> А.Е. Камышанова не без оснований пишет, что по российскому законодательству объектом концессионного соглашения является именно имущество, а не услуга или деятельность относительно определенного имущества; это искажает публичную цель классической концессии - государство передает осуществление общественно значимой функции в частный сектор; при этом имущество имеет второстепенное значение (Камышанова А.Е. Особенности концессионных соглашений в сфере реформирования жилищно-коммунального комплекса // Семейное и жилищное право. 2011. N 2).

Вокруг правовой природы концессионных соглашений разгорелись традиционные споры, отражающие известные различия в методологических подходах: одни авторы обосновывают гражданско-правовой характер рассматриваемых договоров, другие причисляют их к административным контрактам, третьи утверждают, что концессионные соглашения содержат как частноправовые, так и публично-правовые элементы <1>.

--------------------------------

<1> См. различные точки зрения в следующих работах: Сосна С.А. Концессионные соглашения. Теория и практика. М., 2002; Талапина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. М., 2011. С. 169 - 192; Зинченко С.А., Ломидзе О.Г., Галов В.В. Концессионное соглашение - правовая форма взаимодействия бизнеса и государства // Закон. 2007. N 2; Шорохов С.В. Концессионное соглашение как форма публичного управления: сравнительно-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Багдасарова А.В. Концессионное соглашение в гражданском праве России и зарубежных стран: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009; Золоева Я.О. Концессионные и иные договоры с иностранными инвесторами в области добычи полезных ископаемых: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Савельева В.М. Концессионное соглашение как институт гражданского права. М., 2011; Савинова О.Н. Договорное регулирование концессионных отношений по законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006.

В зарубежных правопорядках концессии, как правило, трактуются более широко, поскольку охватывают не только создание и использование отдельных объектов собственности государства (иных лиц публичного права) частными лицами, но и возможность монопольного осуществления какой-либо деятельности, в частности, в качестве публичной службы в интересах общего блага. Как пишет Э.В. Талапина, именно деятельность по поводу имущества признана объектом концессии на Западе, и в этом ее публично-правовой смысл: государство передает осуществление общественно значимой функции в частный сектор; т.е. отправной точкой является функция, деятельность, а имущество второстепенно; отсюда же - связь классической концессии с публичной деятельностью <1>. Следствием этого является включение концессий в сферу регулирования публичного (административного) права. Так, С.А. Сосна обоснованно отмечает, что в странах, где присутствует деление права на публичное и частное, концессии признаются не гражданскими договорами, а публичными (как, например, в Германии) или административными (как во Франции); в результате концессионные отношения развиваются в русле публичного права, мирно сосуществуя с гражданско-правовыми договорами государства <2>.

--------------------------------

<1> Талапина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. С. 180 - 181.

<2> Сосна С.А. Концессионное соглашение - новый вид договора в российском праве // Журнал российского права. 2003. N 2.

В отечественной доктрине и законодательстве на сегодняшний день концепция публичных (административных) контрактов, заключаемых в экономической сфере между субъектами публичного администрирования, с одной стороны, и частными лицами - с другой, не нашла должного развития. Лишь отдельные виды договоров получили специальную публично-правовую регламентацию <1>, в то время как большинство соглашений по формальному признаку включены в сферу гражданско-правового регулирования.

--------------------------------

<1> В качестве примеров, причем небесспорных, публично-договорного регулирования в экономической сфере можно привести следующие: договоры о развитии застроенной территории (ст. ст. 46.2 - 46.3 Градостроительного кодекса РФ); соглашения о разделе продукции (Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" // СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 18) и некоторые другие.

Несмотря на то что концессионное соглашение трактуется в качестве смешанного гражданско-правового договора (ч. 3 ст. 3 Федерального закона "О концессионных соглашениях"), в концессионных правоотношениях присутствует также значительный административно-правовой элемент регулирования, который проявляется в следующем:

- основанием для заключения концессионного соглашения выступает административный акт - решение о заключении концессионного соглашения (ст. 22 Закона), выработка и издание которого лежат в сфере сугубо публичного права. В связи с этим концессионное соглашение не является самостоятельным юридическим фактом для возникновения правоотношения;

- основанием для принятия решения о заключении концессионного соглашения и определения его условий является необеспеченность той или иной публичной функции достаточной имущественной базой, принимая во внимание, что объектом концессии может выступать только такое имущество, которое исходя из своего целевого назначения отвечает требованиям к составу объектов федеральной, региональной или муниципальной собственности;

- концедент преследует сугубо публичный интерес на всех этапах развития концессионного правоотношения: при издании решения о заключении концессионного соглашения, при проведении конкурса и заключении такого соглашения, при осуществлении контроля за деятельностью концессионера. Публичный интерес со стороны концедента обусловлен потребностью в пополнении состава профильного государственного или муниципального имущества и выполнении (обеспечении выполнения) посредством концессии той или иной государственной либо муниципальной функции на базе созданного объекта публичной собственности;

- нормативно закреплены административные процедуры проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения;

- в концессионном соглашении закрепляются параметры долгосрочного регулирования деятельности концессионера.

В целом же следует поддержать Э.В. Талапину, по мнению которой Федеральный закон "О концессионных соглашениях" сконцентрирован лишь на начальном этапе отбора концессионера и заключении концессионного соглашения; эксплуатация же в последующем объекта концессии нуждается в кардинальной трансформации административного законодательства, в частности законодательных актов о предоставлении государственных услуг <1>.

--------------------------------

<1> Талапина Э.В. Публичное право и экономика: Курс лекций. С. 185.