4.2. Соотношение права

общего пользования и публичного сервитута

Конструкция публичного сервитута вызывает в отечественной науке серьезные споры. В частности, дискуссионным является вопрос о соотношении публичного сервитута с правом общего пользования общедоступным государственным и муниципальным имуществом.

Отечественный законодатель длительное время практически не разграничивал исследуемые правовые конструкции. Так, Лесной кодекс РФ 1997 г. под публичным лесным сервитутом понимал право граждан свободно пребывать в лесном фонде и в не входящих в лесной фонд лесах (ст. 21), а Водный кодекс 1995 г. под публичным водным сервитутом - право каждого пользоваться водными объектами общего пользования и иными водными объектами (ст. 43). Однако в действующем лесном и водном законодательстве право общего пользовании лесами, водными объектами, береговой полосой уже не трактуется в качестве публичного сервитута <1>. Категория публичного сервитута в свое время присутствовала и в Градостроительном кодексе РФ 1998 г. (ст. 64), однако объекты и содержание публичных сервитутов в области градостроительства не раскрывались. Новый Градостроительный кодекс РФ лишь косвенно упоминает публичные сервитуты, установленные в отношении земельных участков (ст. ст. 43 - 44).

--------------------------------

<1> См.: ст. ст. 11, 33, 35, 36 Лесного кодекса РФ, ст. ст. 6, 11 Водного кодекса РФ.

Таким образом, на сегодняшний день ситуация принципиально изменилась. Возможность и механизм установления публичного сервитута предусмотрены только земельным и приватизационным законодательством, которые исходят из его применимости только к имуществу, находящемуся в частной собственности, что будет продемонстрировано нами далее. При этом реализация свободы пользования общедоступными землями и другими природными ресурсами, принадлежащими государству и муниципальным образованиям, не требует и не предполагает установления публичного сервитута.

С учетом позиции российского законодателя, занятой в 90-х годах минувшего столетия, в литературе тех лет публичный сервитут, по сути, не отграничивался от права пользования общедоступным публичным имуществом, поскольку предпосылок к этому не имелось <1>. Однако, несмотря на произошедшие в последние годы существенные изменения, отдельные авторы без каких-либо обоснований продолжают рассматривать общее пользование в качестве публичного сервитута <2>, другие же - последовательно доказывают, что отсутствие в новом Лесном кодексе РФ прямого указания на публичный сервитут само по себе не трансформировало природу данного вещного права <3>. Третьи ученые, напротив, разграничивают общедоступное (общее) природопользование и публичные сервитуты как разновидности обременений природных объектов <4>. На возникшую терминологическую путаницу обоснованно обращает внимание А.В. Германов <5>.

--------------------------------

<1> В частности, А.В. Копылов пришел к выводу, что публичный сервитут представляет собой ограничения права собственности в силу закона, которые не относятся к категории прав на чужие вещи, а составляют только пределы реализации права собственности (Копылов А.В. Вещные права на землю. М., 2000. С. 61 - 62). При этом рассуждения автора строятся на законодательных примерах права пользования общедоступными лесными участками и водными объектами.

<2> См., например: Шуплецова Ю.И. Вещные права на природные ресурсы: публичные и частные интересы. М., 2007. Абз. 1039, 1203 // СПС "КонсультантПлюс"; Пуряева А.Ю., Пуряев А.С. Лесное право: Учеб. пособие. М., 2009. Абз. 881 // СПС "КонсультантПлюс".

Некоторые авторы (М.М. Бринчук) прямо не отождествляют право общего природопользования и публичные сервитуты, однако рассматривают последние именно в контексте общего природопользования (Бринчук М.М. Указ. соч. Абз. 1245 - 1272).

<3> Малеина М.Н. Публичный лесной сервитут. С. 30 - 37; см. также: Она же. Правовые аспекты установления и прекращения публичного земельного сервитута // Журнал российского права. 2004. N 12.

<4> Васильева М.И. О методах, средствах и способах правового регулирования экологических отношений. В другой своей статье М.И. Васильева пишет, что право общего природопользования в ресурсном законодательстве сближается с публичными сервитутами (Она же. Право на благоприятную окружающую среду как элемент правового статуса личности // Экологическое право. 2005. N 1). Однако следует иметь в виду, что этот вывод был сделан применительно к прежним Лесному и Водному кодексам РФ, где указанные категории действительно смешивались.

М.И. Васильева предлагает также различать право рекреационного природопользования (в частности, возможность отдыха в лесах) и право общего природопользования (возможность осуществлять для собственных нужд заготовку и сбор дикорастущих плодов, ягод, орехов, грибов и т.п.) (Комментарий к Лесному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. С.А. Боголюбова. М., 2010. Абз. 388 - 389 // СПС "КонсультантПлюс".

<5> Германов А.В. От пользования к владению и вещному праву. М., 2009. Абз. 464 - 465, 5400 - 5401, 5473 // СПС "КонсультантПлюс".

Представляется, что форма закрепления общего пользования публичным имуществом (в качестве самостоятельного субъективного вещного права, в рамках публичного сервитута, с позиций ограничения прав собственника), а также характер правового регулирования соответствующих правоотношений (публично-правовой или частноправовой) в значительной степени зависят от правовых традиций, используемых приемов юридической техники и различий в правовом регулировании отношений частной и публичной собственности.

В частности, Н.П. Карадже-Искров, анализируя источники римского права и мнения исследователей, приходит к выводу, что сервитут на публичное имущество общего пользования был не предусмотрен, в то время как возможность его установления на объекты фискальной собственности не вызывала сомнений <1>.

--------------------------------

<1> Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 62 - 62.

При этом автор отмечал, что противоположную точку зрения о возможности наложения сервитута на публичное имущество обосновывал А. Каппелер (там же).

В современной немецкой доктрине, где принята модель единого права собственности, господствует мнение о том, что в основе права общего пользования публичными вещами лежит публично-правовой сервитут (Dienstbarkeit des Recht), Recht), который включается в дуалистическую конструкцию права собственности на публичные вещи (публично-правового владения) <1>. Данные подход признан не только в административно-правовой науке Германии - он разделяется и в цивилистике <2>. А поскольку собственником публичным вещей ( Sachen) Sachen) в Германии может быть любое лицо, в том числе частное, публичный сервитут становится универсальной юридической конструкцией, гарантирующей возможность коллективного и свободного пользования рассматриваемыми объектами независимо от фигуры их собственника.

--------------------------------

<1> Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. P. 859 - 860. См. подробнее § 3 гл. 1 работы.

<2> Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin: Springer-Verlag, 2006. P. 66 - 67.

Во Франции, напротив, общепризнана доктрина публичной собственности, которая формировалась прежде всего применительно к имуществу, предназначенному для всеобщего пользования (лишь впоследствии категория публичных доменов охватила иные категории вещей). В результате во французской доктрине конструкция публичного сервитута как обременения (ограничений) прав собственности государства и иных лиц публичного права фактически не используется применительно к domaine public - по крайней мере в качестве юридической основы коллективного пользования <1>. Право общего пользования таким имуществом является неотъемлемой частью правового режима объектов публичной собственности в целом <2>. Как пишет французский исследователь Ф. Годфрен, в данном случае пользователь анонимен, и для того чтобы реализовывать свое право, он не нуждается в особом правовом основании; этот тип использования domaine public является воплощением истинной фундаментальной публичной свободы передвигаться по предназначенным для этого дорогам общего пользования, морскому побережью, судоходным рекам и т.п. <3>. В то же время публичные (точнее - административные) сервитуты широко применяются в отношении объектов частноправовой собственности, в том числе в сфере земельных отношений и градостроительства <4>. Так, Общий кодекс собственности лиц публичного права Франции 2006 г. содержит отдельную главу, посвященную административным сервитутам (servitudes administratives) <5>, которые устанавливаются, к примеру, в отношении земельных участков, находящихся в частной собственности, в пользу объектов речной публичной собственности. Интерес данной конструкции состоит в том, что в качестве господствующей недвижимости выступает водный объект, относящийся к domaine public, а в качестве реальных "выгодоприобретателей" (пользователей) - физические и юридические лица как субъекты, которым гарантирован доступ к соответствующему публичному имуществу в рамках коллективного пользования.

--------------------------------

<1> Статья L2122-4 Общего кодекса собственности лиц публичного права Франции 2006 г. устанавливает, что имущество субъектов публичного права, относящееся к domaine public, может быть обременено сервитутами, установленными соглашениями между собственниками согласно ст. 639 Гражданского кодекса, в той мере, в какой существование данных сервитутов совместимо с целевым назначением тех имущественных объектов, на которые они распространяются.

Таким образом, в приведенной норме речь идет гражданско-правовом сервитуте для целей, не связанных с общим пользованием, а напротив, конкурирующих с таким использованием.

<2> Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 104 - 112; Лужина А.Н. Ограничения прав по законодательству Франции // Антология научной мысли: К 10-летию Российской академии правосудия: Сб. статей / Отв. ред. В.В. Ершов, Н.А. Тузов. М., 2008.

<3> Godfrin Ph. Op. cit. P. 88 - 89.

<4> Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 56 - 57; Лужина А.Н. Указ. соч. М., 2008.

<5> См.: ст. ст. L2131-1 - L2131-6 Общего кодекса собственности лиц публичного права Франции 2006 г.

В России, как мы ранее продемонстрировали, нормативное регулирование рассматриваемых отношений подвержено динамичным изменениям. Повторим, что на сегодняшний день публичный сервитут и право общего пользования - это непересекающиеся, смежные правовые явления. Право общего пользования закрепляется в отношении особого государственного и муниципального публичного имущества, где конструкция сервитутов (как публичных, так и частных) является излишней, поскольку соответствующие объекты изначально предназначены для общего доступа и пользования. В свою очередь, публичный сервитут может устанавливаться в качестве обременения имущества, принадлежащего частным лицам на праве собственности, а в некоторых случаях - и на ином правовом титуле; данные объекты призваны служить интересам их собственника (эксклюзивного владельца), однако в публично значимых целях допускается одновременное ограниченное использование имущества третьими лицами.

В соответствии с земельным законодательством публичный сервитут отличается от частного следующими основными признаками: (1) устанавливается в интересах неопределенного круга лиц <1>; (2) в качестве его правового основания выступает не соглашение сторон, а закон или иной нормативный правовой акт; (3) принятию соответствующего решения предшествуют публичные слушания; (4) перечень целей, для достижения которых может устанавливаться публичный сервитут, носит закрытый характер и прямо предусмотрен в законе; (5) если установление публичного сервитута приводит к невозможности использования земельного участка, его собственник (землепользователь, землевладелец) вправе требовать изъятия у него участка, в том числе путем выкупа, или предоставления равноценного земельного участка (с возмещением убытков); в случаях, если установление сервитута приводит к существенным затруднениям в использовании земельного участка, его собственник вправе требовать от органа власти, установившего публичный сервитут, соразмерную плату; (6) зона действия публичного сервитута отражается в документации по планировке территории <2>.

--------------------------------

<1> В литературе отмечается, что публичным сервитутом могут пользоваться либо неопределенное число лиц (например, проход, проезд, прогон скота через земельный участок), либо лица определенные, но действующие в публичных интересах (Комментарий к Земельному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. С.А. Боголюбова. М., 2009. Абз. 1007 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: ст. 23 ЗК РФ, п. 8 ч. 5 ст. 43, п. 2 ч. 3 ст. 44 Градостроительного кодекса РФ.

Рядом особенностей отличаются публичные сервитуты в отношении земельных участков в границах полос отвода автомобильных дорог. Во-первых, такие сервитуты устанавливаются исключительно в целях прокладки, переноса, переустройства инженерных коммуникаций, их эксплуатации. Во-вторых, данные сервитуты носят по сути персональный характер, поскольку закрепляются по заявлениям владельцев инженерных коммуникаций и предполагают заключение соглашения, в котором определяется размер соответствующей платы <1>. В данном случае границы между публичным и частным сервитутами совершенно размываются и признак публичности связывается не с кругом пользователей, а с наличием властного решения в механизме установления публичного сервитута.

--------------------------------

<1> См.: ст. 25 Федерального закона от 8 ноября 2007 г. N 257-ФЗ.

Земельное законодательство прямо не закрепляет, что публичный сервитут не устанавливается на государственных и муниципальных землях общего пользования, однако логика ст. 23 ЗК РФ и ее системные взаимосвязи с другими нормами земельного и гражданского права убеждают именно в этом. Публичный сервитут в силу прямого указания закона закрепляется без изъятия земельного участка для государственных или муниципальных нужд, а следовательно, выступает инструментом обеспечения баланса интересов частного собственника (землепользователя, землевладельца), с одной стороны, и государства, местного самоуправления, населения - с другой.

Федеральный закон "О приватизации государственного и муниципального имущества" предусматривает, что при отчуждении публичного имущества в порядке приватизации оно может быть обременено публичным сервитутом - обязанностью собственника допускать ограниченное использование третьими лицами приобретенного имущества (в том числе земельных участков и других объектов недвижимости), а именно обеспечивать: (1) беспрепятственный доступ, проход, проезд; (2) возможность размещения межевых, геодезических и иных знаков; (3) возможность прокладки и использования линий электропередачи, связи и трубопроводов, систем водоснабжения, канализации и мелиорации (п. п. 1, 3 ст. 31). При этом решение об установлении публичного сервитута принимается одновременно с принятием решения об условиях приватизации публичного имущества (п. 6 ст. 28, п. 4 ст. 31). Соответственно, до приватизации земельных участков и иных объектов недвижимости, находящихся в государственной или муниципальной собственности, вопрос об установлении публичного сервитута неактуален (если, конечно, земельных участок не предоставляется в эксклюзивное владение и (или) пользование), и доступность имущества может обеспечиваться с помощью других юридических инструментов, прежде всего института общего пользования.

Таким образом, право пользования общедоступным публичным имуществом и публичный сервитут роднит целый ряд обстоятельств: (1) на стороне управомоченных лиц возникает множественность (что отнюдь не равносильно "бессубъектности"); (2) они состоят в возможности ограниченного доступа и использования имущества; (3) регламентируются публичным правом и т.д. Однако принципиальная разница состоит в том, что публичный сервитут устанавливается на объектах, принадлежащих конкретным физическим и юридическим лицам, в результате чего он противопоставляется частноправовому титулу, ограничивает возможности собственника (пользователя, владельца), обременяя соответствующее имущество; другими словами, публичный сервитут "вписывает" возможность общего пользования в индивидуальное господство над вещью в качестве ее обременения. Что касается всеобщего использования, гарантированного в отношении отдельных категорий объектов публичной собственности, то оно составляет прямое назначение соответствующего имущества. В целом же соотношение рассматриваемых конструкций в полной мере отражает соотношение более глобальных категорий - объектов публичной собственности и частного имущества публичного назначения, не относящегося к объектам государственной и муниципальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: § 3, 5 - 6 гл. 2 работы.