1.3. Публичное имущество, обеспечивающее

общезначимую экономическую деятельность

Общезначимая экономическая деятельность, осуществляемая на базе государственного и муниципального имущества, не укладывается в категорию публичных (государственных и муниципальных) услуг в том их понимании, которое на сегодня преобладает в российской доктрине и действующем законодательстве. Данное обстоятельство создает предпосылки для выделения соответствующих объектов, находящихся в государственной и муниципальной собственности, в качестве самостоятельной разновидности публичного имущества. Вместе с тем предложенное разграничение, хотя и имеет существенное значение с точки зрения дифференциации правового регулирования, однако не носит абсолютного характера, поскольку не всегда возможно разграничить смежные направления публично значимой деятельности (предоставление публичных услуг и деятельность общеэкономического значения).

1.3.1. Общая характеристика общезначимой экономической деятельности. Для нормального функционирования рынка недостаточно осуществления публичной властью регулирующих функций по отношению к частному сектору. В той или иной степени государство вынуждено непосредственно или опосредованно (через учреждаемые организации) осуществлять экономические функции в определенных сферах, в которых деятельность субъектов частного предпринимательства неэффективна, непривлекательна в силу убыточности или низкой прибыльности, затруднительна в виду недостаточности ресурсов либо запрещена в стратегических интересах.

Отдельные виды экономической деятельности в подобных сферах приобретают особое публичное значение, а потому должны осуществляться в обязательном порядке в интересах общества, т.е. выполняют общеэкономические функции. Следовательно, государство и муниципальные образования призваны обеспечить указанную деятельность прежде всего на базе соответствующих объектов публичной собственности.

Рассматриваемое направление деятельности не всегда можно разграничить с предоставлением публичных услуг, в особенности тех, которые оказываются за пределами государственных и муниципальных заданий. К примеру, вряд ли можно сказать, что предоставление платных образовательных или медицинских услуг публичными учреждениями вне рамок доведенных для них заданий лишено экономического аспекта. По крайней мере такая деятельность не имеет принципиальных различий, например, с энерго- и водоснабжением, также относящимся к сфере жизнеобеспечения населения. В особенности анализируемая дифференциация затруднительна в контексте европейского опыта, где основной критерий разграничения экономических и неэкономических служб общего значения связан с возмездностью предоставления услуг.

Показательно в связи с этим, что КС РФ в одном из своих недавних Постановлений пришел к выводу, что "теплоснабжение как публичная услуга (выделено мой. - А.В.), связанная с удовлетворением основных, жизненно важных потребностей человека, обеспечивается в Российской Федерации как социальном государстве... в том числе при участии местного самоуправления как публичной власти, наиболее приближенной к населению" <1>. Схожим образом Суд квалифицировал услуги по перевозке пассажиров воздушным транспортом в качестве социально необходимой и публично значимой деятельности (публично значимых услуг), которая воплощает в себе публичный интерес <2>. В литературе также появляется трактовка отдельных видов деятельности общеэкономического значения в качестве публичных услуг <3>. Эта идея вполне понятна и соответствует европейскому опыту.

--------------------------------

<1> Постановление КС РФ от 29 марта 2011 г. N 2-П // СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2190.

<2> Постановление КС РФ от 20 декабря 2011 г. N 29-П // СЗ РФ. 2012. N 2. Ст. 397.

<3> См., например: Макеева Е.М. Оказание публичных услуг в энергетической отрасли (на примере России и европейских стран) // Административное право и процесс. 2010. N 5.

Однако каков правовой режим "публичных услуг", выходящих за пределы государственных, муниципальных и смежных с ними услуг, закрепленных в БК РФ, Федеральном законе "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг", Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314? В какой степени и с какими особенностями на такую деятельность распространяется гражданское законодательство? Представляется, что специфика подобных услуг не укладывается в гражданско-правовую конструкцию публичного договора (ст. 426 ГК РФ), которая не объясняет обязательный характер соответствующей деятельности и не охватывает системы императивных публично-правовых правил ее осуществления (например, в отношении теплоснабжения <1>, водоснабжения и водоотведения <2> и т.п.).

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4159.

<2> См.: Федеральный закон от 7 декабря 2011 г. N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" // СЗ РФ. 2011. N 50. Ст. 7358.

Напомним, что с точки зрения европейской доктрины рассматриваемое направление публично значимой деятельности охватывается одной из разновидностей служб общего значения (службы общеэкономического значения - SGEI). В российской правовой системе отсутствует общеупотребимый эквивалент, в связи с чем нами предложен близкий по смыслу термин "общезначимая экономическая деятельность". С одной стороны, такая деятельность выходит за пределы собственно услуг (в частности, отношения по снабжению ресурсами, как известно, построены по модели купли-продажи, а не возмездного оказания услуг). С другой стороны, речь не идет сугубо о специфике функционирования естественных монополий <1>, поскольку далеко не все виды деятельности общеэкономического значения являются монополиями (например, ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию"). Более того, в последнее время в Европе и России наблюдаются отчетливые тенденции по развитию конкурентных начал в сфере служб общеэкономического значения, что отнюдь не отменяет специфики соответствующей деятельности и системы ее специального публично-правового регулирования.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" // СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426.

Таким образом, применительно к рассматриваемой сфере мы предлагаем использовать термин "общезначимая экономическая деятельность" с учетом того, что в большинстве случаев она может быть разграничена с предоставлением государственных, муниципальных и смежных с ними услуг. Однако системно вопросы правового режима такой деятельности и ее видов не урегулированы <1>.

--------------------------------

<1> Определенным шагом в этом направлении можно считать Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Названный Закон в ст. 6 содержит сводный перечень (42 позиции) видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны и безопасности страны. Эти виды деятельности не являются прерогативами государства и подконтрольных ему организаций, их вправе осуществлять и негосударственные российские юридические лица (за некоторыми исключениями), однако для иностранных государств и инвесторов созданы барьеры на приобретение акций и долей в таких организациях. При этом часть закрепленных видов деятельности стратегического значения соответствуют деятельности общеэкономического значения, другие связаны сугубо с оборонным комплексом, атомной промышленностью и т.п.

Государство и муниципальные образования, будучи ответственными за осуществление подобной деятельности, должны организовать выполнение соответствующих функций одним из следующих способов: (1) создать, подконтрольные организации, наделить их необходимым имуществом, обеспечить их эффективное функционирование; (2) уполномочить частные лица, передав им необходимое публичное имущество (концессия); (3) разрешить деятельность частных лиц без передачи им публичного имущества, обеспечив при этом действенный контроль за соблюдением общественных интересов. В условиях широкой дискреции в сфере частного предпринимательства и риска прекращения соответствующей деятельности создание и сохранение в публичной собственности минимальной экономической инфраструктуры выступает гарантией непрерывного осуществления соответствующей публично значимой деятельности. Более того, зачастую такие меры являются вынужденными, в частности, ввиду отсутствия экономической активности частных лиц в тех или иных сегментах рынка либо сферах государственной монополии. В результате публичная администрация становится организатором и регулятором осуществления деятельности общеэкономического значения специально созданными ей организациями на базе государственного или муниципального имущества, принимая во внимание неразвитость в России института концессии в его традиционном публично правовом значении.

Однако здесь мы сталкиваемся с принципиальным вопросом: является ли общезначимая экономическая деятельность, осуществляемая на базе объектов публичной собственности, коммерческой, преследуют ли здесь государство и муниципалитеты извлечение прибыли в качестве основной цели либо на первом месте все же находятся какие-либо иные некоммерческие интересы, обусловленные теми или иными публичными задачами и функциями?

Конституционный Суд РФ сформировал позицию, в соответствии с которой по смыслу Конституции РФ (ч. 1 ст. 34) одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере государственного и муниципального управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли <1>. Подобный запрет, получивший развитие в антимонопольном законодательстве, сам по себе не исключает возможность опосредованного осуществления предпринимательской деятельности, в том числе через специально созданные публичным образованием хозяйствующие субъекты на базе объектов государственной и муниципальной собственности.

--------------------------------

<1> См.: Определение КС РФ от 1 октября 1998 г. N 168-О // Вестник КС РФ. 1999. N 1.

Позиция КС РФ получила дальнейшее развитие, причем весьма противоречивое, в Постановлении от 20 декабря 2010 г. N 22-П. С одной стороны, Суд пришел к выводу, что осуществление предпринимательской деятельности и извлечение прибыли в принципе не отвечают функциям муниципального образования, а соответствующие объекты собственности не должны входить в состав муниципального имущества, а с другой - им признана допустимой передача непрофильного муниципального имущества в аренду с извлечением соответствующего дохода со ссылкой на то, что соответствующие неналоговые доходы бюджета направляются на обеспечение прямых публичных функций <1>. Несмотря на то что приведенные выводы сформулированы применительно к функциям местного самоуправления и муниципальному уровню собственности, по-видимому, в равной степени они могут быть распространены на государственные функции и соответствующие уровни публичной собственности.

--------------------------------

<1> См.: абз. 2 - 3, 4 - 5 п. 3.2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 20 декабря 2010 г. N 22-П // СЗ РФ. 2011. N 1. Ст. 264.

Представляется, что извлечение дохода, в том числе за счет использования объектов собственности, не может выступать самодостаточной или доминирующей целью участия публичного образования в акционерном капитале, учреждения других хозяйствующих субъектов либо сохранения в публичной собственности унитарных предприятий, независимо от того, что полученная прибыль может быть направлена на публичные нужды.

В государственной и муниципальной собственности должно сохраняться имущество, предназначенное лишь для такой финансово-хозяйственной деятельности, которую по своему содержанию можно квалифицировать в качестве публично значимой, имеющей общеэкономическое значение (причем сверх той, которая укладывается в категорию публичных услуг и регламентируется в особом порядке). Подобная деятельность представляет собой, как правило, особую коммерческую деятельность - экономическую деятельность, направленную на извлечение прибыли, однако одновременно служащую общему благу и имеющую четко выраженный публичный эффект в виде гарантированного и доступного удовлетворения соответствующих потребностей частных лиц, вследствие чего подлежащую интенсивному регулированию. Вместе с тем возможны и исключения в виде преследования сугубо некоммерческих целей (например, в случае с АСВ).

Поэтому мы не можем согласиться с позицией тех авторов, по мнению которых публичное образование предстает в виде хозяйствующего субъекта, способного заниматься предпринимательской деятельностью, а муниципалитеты, например, "должны иметь возможность осуществлять деятельность, направленную на решение вопросов местного значения не напрямую, а опосредованно, в частности через инвестирование в муниципальные планы развития, социальные программы и т.д. всей прибыли, получаемой от так называемого нецелевого использования муниципальной собственности или деятельности, непосредственно не связанной с вопросами местного значения" <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Тимофеев Н.С. Публично-правовая и гражданско-правовая правосубъектность муниципального образования и его органов // Конституционное и муниципальное право. 2006. N 10.

Недавно КС РФ сформировал достаточно четкую правовую позицию по данному вопросу, указав, что деятельность организаций, созданных публично-правовым образованием, не может рассматриваться в отрыве от его функций; государственные и муниципальные учреждения, предприятия и иные организации, созданные Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями, по сути обеспечивают осуществление полномочий органов государственной власти и органов местного самоуправления <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 6.2 мотивировочной части Постановления КС РФ от 18 июля 2012 г. N 19-П // СЗ РФ. 2012. N 31. Ст. 4470.

Таким образом, общезначимая экономическая деятельность, осуществляемая на базе созданных публичными образованиями хозяйствующих субъектов и закрепленного за ними имущества, должна укладываться в функции соответственно Российской Федерации, ее субъектов или муниципальных образований, несмотря на то что на сегодня подобная координация функций и имущества не достигнута.

1.3.2. Публичное имущество как основа общезначимой экономической деятельности. В целях придания дальнейшим рассуждениям предметного характера приведем примерный перечень имущества, обеспечивающего, на наш взгляд, деятельность общеэкономического значения:

- энергетическая, транспортная, информационная и иная инфраструктура (ФГУП "Почта России", пакеты акций в ОАО "Российские железные дороги", ОАО "ФСК ЕЭС", ОАО "Международный аэропорт Шереметьево" и др.);

- финансовая инфраструктура (пакеты акций в ОАО "Сбербанк России", ОАО "Банк ВТБ", ОАО "Агентство по ипотечному жилищному кредитованию" и др.);

- объекты оборонной промышленности (пакеты акций в хозяйственных обществах, имущественные комплексы государственных предприятий и учреждений);

- ядерный энергопромышленный комплекс (пакеты акций в хозяйственных обществах, предприятия и учреждения, входящие в структуру госкорпорации "Росатом", и др.);

- нефтегазовый комплекс (пакеты акций в ОАО "Газпром", ОАО "НК "Роснефть" <1>, ОАО "АК "Транснефть" др.) и т.д.

--------------------------------

<1> Если быть точным государство является косвенным акционером ОАО "НК "Роснефть": основной пакет акций компании (75,16%) принадлежит ОАО "Роснефтегаз", 100% акций которого, в свою очередь, находится в федеральной собственности (http://www.rosneft.ru/Investors/structure/share_capital). Критический анализ правового положения подобных холдинговых структур см. в § 5 гл. 12 работы.

Критерий публичной значимости, устанавливая границы экономической деятельности государства и муниципальных образований (в том числе опосредованной - через учреждаемые хозяйствующие субъекты), очерчивает перечень необходимого для этого публичного имущества. Попытаемся проследить эту взаимосвязь в действующем законодательстве.

Пункт 3 ст. 26.11 Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ предусматривает, что в целях осуществления полномочий органов государственной власти субъектов РФ (за исключением контрольно-надзорных полномочий) могут создаваться государственные унитарные предприятия субъекта, государственные учреждения субъекта и другие организации.

В силу ч. 4 ст. 51 Федерального закона от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ муниципальные образования могут создавать муниципальные предприятия и учреждения, участвовать в создании хозяйственных обществ, в том числе межмуниципальных, необходимых для осуществления полномочий по решению вопросов местного значения.

Приведенные нормы можно толковать двояко: во-первых, в качестве управомочивающих, т.е. допускающих создание хозяйствующих субъектов для осуществления региональных и муниципальных функций, и во-вторых, в качестве ограничивающих возможность создания юридических лиц сугубо рамками возложенных государственных и муниципальных функций. Представляется, что именно второй вариант трактовки является единственно верным и отвечающим внедряемой в России доктрине публичной собственности <1>.

--------------------------------

<1> Данную позицию подтверждает, к примеру, п. 4 ст. 8 Федерального закона "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", который детализирует возможные случаи унитарных предприятий, увязывая их с необходимостью выполнения публичных функций.

Применительно к федеральному имуществу рассматриваемые ограничения закреплены лишь в общем плане <1> и сочетаются с отсутствием исчерпывающего перечня функций Российской Федерации, которые бы требовали необходимого имущественного обеспечения. Однако и здесь наблюдаются позитивные изменения. В частности, Указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. N 596 "О долгосрочной государственной экономической политике" предусматривает: (1) завершение до 2016 г. выхода государства из капитала компаний "несырьевого сектора", не относящихся к субъектам естественных монополий и организациям оборонного комплекса; (2) ограничение приобретения компаниями с государственным участием, в которых Российская Федерация владеет более 50% акций, государственными унитарными предприятиями, а также организациями, контролируемыми этими компаниями и предприятиями, акций и долей хозяйственных обществ; (3) разработку и реализацию компаниями с государственным участием, в которых Российская Федерация владеет более 50% акций, программ отчуждения непрофильных активов (подп. "в" п. 2) <2>.

--------------------------------

<1> См.: ч. 11 ст. 154 Федерального закона от 22 августа 2004 г. N 122-ФЗ.

<2> СЗ РФ. 2012. N 19. Ст. 2333.

Принятие подробного решения необходимо поддержать, однако не во всем. Представляется, что функциям Российской Федерации соответствуют организация и обеспечение публично значимой экономической деятельности, относящейся не только к "сырьевому сектору", естественным монополиям и оборонному комплексу, но и к некоторым иным сферам: ключевым финансовым институтам, стратегическим объектам транспортной инфраструктуры и некоторым другим.

В целом к анализируемой категории публичного имущества, обеспечивающего деятельность общеэкономического значения, следует отнести находящиеся в государственной или муниципальной собственности пакеты акций, объекты, закрепленные за унитарными предприятиями и учреждениями либо переданные иным подконтрольным публичным публичному образованию организациям, на основе или посредством которых выполняются соответствующие публично значимые функции.

Границы рассматриваемого сектора государственного и муниципального имущества представляются более подвижными в сравнении с сегментом публичного имущества, предназначенного для оказания государственных, муниципальных и смежных с ними услуг. Во втором случае государство и муниципальные образования призваны гарантировать стабильность и непрерывность оказания публичных услуг, в первом - значимость для страны и общества тех или иных видов финансово-хозяйственной деятельности может обусловливаться социально-экономической и политической конъюнктурой, вследствие чего сектор соответствующего публичного имущества способен к стремительному сокращению за счет проводимой политики приватизации либо расширению посредством механизмов бюджетного инвестирования, экспроприации (национализации) и т.п.