§ 3. Правовые системы, отвергнувшие доктрину
публичной собственности
3.1. Генезис и содержание доктрины
"модифицированной частной собственности" в Германии
Деление имущества на объекты публичной и частной собственности принято не во всех государствах континентальной правовой семьи. Прежде всего, оно отсутствует в германском праве, где сформирована альтернативная доктрина "модифицированной частной собственности" (Theorie vom modifizierten Privateigentum) на публичные вещи ( Sachen) Sachen). В зарубежной литературе эта доктрина именуется также "дуалистической" концепцией права собственности в сравнении с французской "монистической" концепцией. Немецкая доктрина практически не освещается отечественными правоведами; по крайней мере, обстоятельные работы новейшего времени по этой теме нам неизвестны. Между тем подобное "белое пятно" скрывает богатейший материал для сравнительно-правовых исследований.
3.1.1. Генезис доктрины "модифицированной частной собственности" и формирование публично-вещного права в Германии. Поскольку римское право вплоть до конца XIX в. являлось действующим правом значительной части Германии <1>, современная немецкая концепция публичных вещей формировалась на основе исследований романистов, среди которых не было единства мнений по вопросу о природе имущественных прав государства (ранее мы писали о частноправовой, публично-правовой и смешанной теориях).
--------------------------------
<1> История и пределы рецепции римского права в Германии описаны, в частности, Г. Дернбургом в его знаменитых "Пандектах" (Дернбург Г. Указ. соч. С. 1 - 34.). Более детально данные вопросы освещены у С.А. Муромцева (см.: Муромцев С.А. Рецепция римского права на Западе. М., 1886). См. также: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 1: Введение. Учение о лице / Под ред. и с предисл. В.А. Томсинова. М., 2004. С. 1 - 169.
На развитие немецкой
правовой мысли в рассматриваемой сфере
серьезное влияние оказал известный
спор о Базельских укреплениях, связанный
с разделом швейцарского кантона Базель
на два - Базель-город и Базель-уезд и
соответствующим распределением объектов
собственности. Примечательность данного
спора, ставшего одной из causes
XIX в., заключается в том, что в его
разрешении и разъяснении результатов
приняли участие ведущие ученые того
времени <1>. При первоначальном
рассмотрении дела в 1833 г. специально
созданным третейским судом возобладала
концепция, в соответствии с которой
различались объекты обыкновенной
фискальной собственности государства,
участвующие в гражданском обороте, и
особые, изъятые из оборота объекты,
способные в него поступить лишь после
изменения сущности. Именно ко второй
группе имущества, которая не подлежала
разделу, были отнесены Базельские
укрепления, присужденные по этой причине
в пользу Базеля-города. Однако в 1859 г.
после сноса укреплений, т.е. изменения
статуса территории, Базель-уезд немедленно
вновь заявил свои права на нее. Процесс
снова закончился в пользу Базеля-города,
а суд мотивировал свое решение тем, что
значительная часть площади, освободившаяся
после сноса крепостных укреплений,
вновь превратилась в предметы общего
пользования, являющиеся внеоборотными
и не принадлежащими никому на праве
собственности.
--------------------------------
<1> В русскоязычной литературе обстоятельства спора о Базельских укреплениях и связанных с ним научных дискуссий наиболее полно изложены Г.К. Гинсом (Гинс Г.К. Право на предметы общего пользования (к проблеме взаимоотношений общих и частных интересов в гражданском праве). С. 28 - 31). См. также: Дювернуа Н.Л. Чтения по гражданскому праву. Т. 2: Учение о вещах. Учение о юридической сделке. С. 19; Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. С. 40; Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 2 - 3.
Профессор Ф.Л. Келлер, председательствующий при рассмотрении дела, развил точку зрения суда в отдельной работе, где аргументировал позицию о том, что государство не имеет в отношении публичных вещей права собственности, ему принадлежит лишь право верховенства. Ф.Л. Келлера поддержал Р. фон Иеринг, утверждавший, что существуют две формы подчинения вещей человеческому господству: частная собственность и публичное использование: индивидуальное право, с одной стороны, и Gemein или Gesamtrecht - с другой; первая форма характеризуется моментом исключительности, вторая - общностью и неделимостью пользования. По мнению Р. фон Иеринга, в случае с Sachen публика, которая всегда неопределенна, изменчива и неограниченна, занимает то положение, которое принадлежит собственнику по отношению к объекту его права <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 4 - 6.
Труды Ф.Л. Келлера и Р.
фон Иеринга оказали значительное влияние
на развитие доктрины публичных вещей
и выступают самостоятельным предметом
современных исследований (см., в частности:
Biermann M. Das Staatseigentum an
Sachen im Gemeingebrauch in der ersten
des 19. Jahrhunderts: die Theorie des reinen Hoheitsrechts an den
Sachen von Rudolph von Jhering und Friedrich Ludwig Keller im
Zusammenhang mit dem Baseler Schanzenstreit von 1859/62. Frankfurt am
Main: Peter Lang, 2009). Для ясности приведем
перевод названия этой работы, отражающий
ее содержание - "Собственность
государства на публичные вещи общего
пользования в первой половине XIX в.:
теория государственного верховенства
на публичные вещи Рудольфа фон Иеринга
и Фридриха Людвига Келлера в связи со
спором о Базельских укреплениях в 1859 -
1862 гг.". В данной работе помимо прочего
приводится список работ Р. фон Иеринга,
Ф.Л. Келлера, Г. Дернбурга и других видных
ученых, связанных именно со спором
касательно Базельских укреплений (Ibid.
S. XI - XX).
Однако концепция государственного верховенства Ф.Л. Келлера и Р. фон Иеринга не утвердилась в науке, и во второй половине XIX в. исследователи в целом склонились к частноправовой концепции, в соответствии с которой публичные вещи представляют собой объект права собственности, однако несколько видоизмененного благодаря их особому назначению (Й.Я. Рюттиманн, Г. Дернбург, А. Пернис, Э. Гельдер, Э.И. Беккер, Й. Бирман и др.) <1>. Подчеркнем, что данный подход являлся именно сбалансированным (дуалистическим) и не претендовал на монополию гражданского законодательства в определении правового режима публичных вещей. Так, Г. Дернбург, который выступил в качестве главного оппонента Р. фон Иеринга и Ф.Л. Келлера и в соответствии с господствующим мнением одержал в этом научном споре верх <2>, писал: "В силу того, что собственность на публичные вещи регулируется особенным правом, назначение этих вещей не может быть изменено актом частноправового характера... Напротив, актом публичного права эти вещи могут быть лишены их особенного статуса" <3>.
--------------------------------
<1> См.: Гинс Г.К. Право на предметы общего пользования (к проблеме взаимоотношений общих и частных интересов в гражданском праве). С. 29 - 30; Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 3 - 8. Отдельные авторы отмечают, что немецкая дуалистическая концепция была представлена уже с начала XIX в. (см., например: Moor P. Droit administratif. Vol. III. Berne: Staempfli Edition SA, 1992. P. 254).
<2> См., например: Пергамент М.Я. Памяти Генриха Дернбурга. СПб., 1908. С. 16 - 17.
<3> Дернбург Г. Указ. соч. С. 194.
В конце XIX - начале XX в. О. Майер, называемый основоположником германской школы административного права, попытался перенести учение о "публичной собственности" ( Eigentum) Eigentum) по образцу французского института domaine public в немецкое административное право <1>. Более того, ученый в своих трудах рассматривал возможность существования публичного вещного права как особой ветви публичного права <2>. В рамках этого подхода публичные вещи признаются объектом собственности государства, но собственности особого рода, не частноправовой, а публичной, которая всецело регулируется публичным правом <3>. Концепция О. Майера была призвана устранить двойственность в правовом режиме публичных вещей, однако исследователь отмечал, что принятию его предложений препятствует традиционное учение о фиске, согласно которому государство как носитель публичной власти не может обладать собственностью; с этим учением связана "навязчивая идея" о том, что все имущественно-правовое является частноправовым <4>.
--------------------------------
<1> Mayer O. Deutsches Verwaltungsrecht. 2 Bd. 3. Aufl. Leipzig: Duncker und Humblot, 1924. Bd. II. S. 39 ff. В этой классической работе, первое издание которой состоялось еще в 1895 - 1896 гг., публично-вещному праву посвящен отдельный, достаточно солидный по объему раздел (Ibid. S. 1 - 134). С точки зрения понимания исторического контекста позиции О. Майера и ее эмпирической базы небезынтересен тот факт, что институт публичной собственности существовал в те годы в Эльзас-Лотарингии, отошедшей Германской империи после франко-прусской войны 1870 - 1871 гг. и находившейся под ее юрисдикцией до 1918 г. В этой провинции господствовало учение о domaine public, что создавало условия для его распространения.
<2> См.: Евтихиев И.И. Указ. соч. С. 145.
<3> Аргументацию О.
Майера более подробно см.: Гинс Г.К. Право
на предметы общего пользования. Ч. 2:
Современное водное право. Харбин, 1928.
С. 18 - 26. Отметим, что до О. Майера конструкцию
особой "публицистической" (публичной)
собственности обосновывал Ф. Эйзеле
(Eisele F.
das
der res publicae in publico usu nach
Recht. Basel, 1873).
<4> Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 6 - 7.
О понятии фиска и юридической природе отношений с его участием см. также: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. С. 61 - 64; Винницкий Д.В. Российское налоговое право: проблемы теории и практики. С. 241 - 246.
Другой выдающийся немецкий административист Ф. Флайнер не поддержал подход О. Майера, полагая, что он некорректно объединяет вещно-правовое господство над имуществом с публично-правовым полномочием власти в единый институт, называемый "публичной собственностью"; в противовес этой концепции Ф. Флайнер обосновывает особые публичные права на вещи, не исключающие собственность в частноправовом смысле <1>. В своей аргументации ученый опирается на теорию "смешанных правоотношений", которая, по его мнению, пришла на смену утратившей к началу XX в. авторитет теории фиска и, в отличие от последней, исходила из того, что казна представляет собой отнюдь не отличное от государства лицо, а только имущественную сторону того же государства. Соответственно, в "смешанных правоотношениях", к которым относятся и отношения по поводу публичных вещей, сливаются частноправовые и публично-правовые элементы <2>. Ф. Флайнер пишет, что в Германии не имелось специальных норм для публичной собственности, равным образом не существовало и административных судов, которые могли бы в порядке практики, подражая французским судам, выработать понятие domaine public. Благодаря привлечению гражданского права здесь удалось весьма легко и просто осуществить применение к публичным вещам всех положений соседского права, затем правил об ответственности собственника за недостатки и т.д. Однако активное развитие науки административного права, по мнению Ф. Флайнера, обусловило тенденцию устранения из сферы отношений с участием государства частноправовых конструкций и шаблонов или, по крайней мере, их преобразования в публичных интересах <3>.
--------------------------------
<1> Fleiner F. Institutionen des
deutschen Verwaltungsrechts. 8. Aufl.
:
Scientia Verl., 1928. § 22. На этот известный труд,
выдержавший восемь переизданий (кроме
того, репринты) и переведенный на
французский, испанский, греческий и
японский языки (Stolleis M. Public Law in Germany, 1800
- 1914. Berghahn Books, 2001. P. 413), активно ссылались
в том числе русские административисты
начала XX в. А.И. Елистратов и И.И. Евтихиев
при разработке теории публично-вещного
права (см. далее).
<2> См.: Гинс Г.К. Право на предметы общего пользования. Ч. 2: Современное водное право. С. 19 - 20.
<3> См.: Пергамент М.Я. Литературное обозрение: "Фриц Флайнер. Преобразование гражданско-правовых институтов под влиянием публичного права" // Вестник права. 1906. Кн. 3. 423 - 429, 430 - 431.
В итоге, несмотря на то что ныне категория "публичная собственность" ( Eigentum) Eigentum) закреплена законами некоторых земель ФРГ (Гамбург, Баден-Вюртемберг) <1>, один из наиболее авторитетных современных немецких исследователей в данной области Х.-Ю. Папир <2> пишет, что в целом она в Германии не прижилась <3>. На сегодняшний день в законодательстве, судебной практике и юридической доктрине ФРГ, как мы уже отмечали, господствует именно доктрина "модифицированной частной собственности", называемая также дуалистической (частно-публичной, смешанной) концепцией права собственности на публичные вещи <4>. Ее суть состоит в распространении на публичные вещи конструкции права частной собственности, закрепленной в гражданском законодательстве с видоизменением такого права за счет действия норм, относящихся к публичному (административному) законодательству, в результате чего обеспечивается использование публичных вещей в интересах общего блага. Эта концепция привела к формированию в Германии так называемого публично-вещного права (Recht der Sachen) Sachen) <5>, регламентирующего правовой режим публичного имущества. Публично-вещное право традиционно относится к общему административному праву ФРГ и подробно освещается в рамках соответствующего курса <6>. При этом административно-правовая теория публичных вещей в Германии разработана достаточно детально в специальных исследованиях <7>, что, однако, не дает основания говорить о формировании самостоятельной отрасли публично-вещного права.
--------------------------------
<1> Категория "публичная собственность" введена Законом о дорогах Гамбурга для всех общественных дорог, улиц и площадей города, предназначенных для общего пользования, Законом о воде Гамбурга для части сооружений защиты от паводков и, наконец, Законом о воде Баден-Вюртемберга для русла водоемов первой и второй категорий (Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. 14. Aufl. Berlin: de Gruyter, 2010. S. 859).
<2> Профессор Ханс-Юрген
Папир (Prof. Dr.
)
- видный немецкий юрист, Президент
(председатель) Федерального конституционного
суда ФРГ с 2002 по 2010 г. Его известная
монография "Право публичных вещей"
("Recht der
Sachen") выдержала несколько переизданий
(1977, 1984 и 1998 г.) в одном из ведущих
юридических издательств Германии "De
Gruyter".
<3> Papier H.-J. Recht der Sachen. 3. Aufl. Berlin: De Gruyter, 1998. S. 6.
<4> См., например: Wolff
H.J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd. II. 7.
Aufl. S. 183 - 197 (автор главы - Prof.
Dr. W. Kluth); Allgemeines
Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 861 -
862 (автор главы - Prof.
Dr.
).
<5> Recht der Sachen Sachen буквально с немецкого языка можно перевести как "право публичных вещей", однако в начале XX в. представители русской дореволюционной науки (А.И. Елистратов, И.И. Евтихиев и др.), в числе первых находившиеся в диалоге с немецкой правовой мыслью того времени, ввели в научный оборот термин "публично-вещное право", который мы предлагаем сохранить.
<6> Allgemeines Verwaltungsrecht /
Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 856 - 931; Peine F.J.
Allgemeines Verwaltungsrecht. 9. Aufl. Heidelberg:
Verlag, 2008. S. 1309 - 1404; Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg.
von U. Vondung. 9. Aufl. Stuttgart: Kohlhammer, 2010. S. 1023 - 1060;
Hofmann H., Gerke J. Allgemeines Verwaltungsrecht. 10. Aufl.
Stuttgart: Kohlhammer, 2010. S. 541 - 556; Wolff H.J., Bachof O.,
Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd. II. 7. Aufl. S. 146 - 206.
<7> Приведем основные,
в том числе ранее упоминавшиеся, работы
по публично-вещному праву: Papier H.-J. Op.
cit.; Pappermann E.,
,
Andriske W. Das Recht der
Sachen.
:
C.H. Beck, 1987; Kromer M. Sachenrecht des
Rechts: Probleme und Grundlagen eines Allgemeinen Teils des
Sachenrechts. Berlin: Duncker und Humblot, 1985; Axer P. Die Widmung
als
des Rechts der
Sachen. Berlin: Duncker und Humblot, 1994; Bartlsperger R.
Verkehrssicherungspflicht und
Sache. Hamburg: Hans. Gildenverl. Heitmann, 1970.
Публично-правовое регулирование не заменяет в Германии гражданско-правовое, как, например, во Франции, а дополняет его, видоизменяя право собственности на публичные вещи и формируя административно-правовые режимы использования рассматриваемого имущества, в рамках которых административно-правовые инструменты (административные акты, административные договоры) соседствуют с частноправовыми.
3.1.2. Понятие и приобретение статуса публичных вещей. В основе выделения публичных вещей в особую группу лежит сугубо функциональный критерий - публичное назначение имущества, его служение общественному благу. Х.-Ю. Папир пишет, что публичные вещи - собирательное понятие, объединяющее по большей части неоднородные объекты, которые, однако, при повторном взгляде обнаруживают в себе неоспоримую общность: ввиду своего публичного назначения они обладают особым, отличным от прочих объектов правовым режимом, который определяется не только частным правом, но и административно-правовым специальным регулированием <1>.
--------------------------------
<1> Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 856. В немецком праве согласно господствующей доктрине к публичным вещам однозначно или с определенными оговорками относятся, в частности: улицы, дороги и площади, естественные и искусственные водоемы, железнодорожные, трамвайные, подземные дороги, аэродромы, порты, дамбы, скверы, детские площадки, спортивные площадки и бассейны, детские дома и общежития, дома престарелых и больницы, школы, вузы, библиотеки, исследовательские лаборатории, казармы, учебные полигоны, парковки, устройства радиовещания, сооружения для резервного хранения воды, электричества, газа, осветительные установки, мусоросжигательные установки, свалки, ратуши и другие административные здания (органов управления и судов), церкви, приходские дома и дома общин, церковные места захоронения, предметы отправления культа (Ibidem).
Таким образом, категория публичных вещей выходит за пределы объектов собственности государства (федерации, земель) и может охватывать имущество церкви, а также частных лиц, предназначенное для публичного использования (например, земельный участок, принадлежащий гражданину, через который проходит публичная дорога). В этом состоит принципиальное отличие публичных вещей от res publicae по римскому праву, которые обособлялись не только по признаку общественного пользования, но главным образом по признаку принадлежности государству или общинам <1>.
--------------------------------
<1> Однако римскому праву были известны также ограничения собственности частных лиц в целях публичного использования того или иного объекта (см.: Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 17 - 18).
По этой же причине публичные вещи по современному немецкому праву, в отличие от римского, не укладываются в разновидность res extra commercium, ибо отдельные объекты вполне могут принадлежать частным лицам <1>. Надо сказать, что Германское гражданское уложение в принципе не упоминает о вещах, изъятых из оборота, однако общепризнано, что такие вещи существуют, а их режим устанавливается сугубо публичным правом, в том числе законодательством земель. Впрочем, сам по себе этот статус не предопределяет публично-правовой режим использования имущества и не конституирует его.
--------------------------------
<1> Собственно, об этом писал еще Й. Бирман в начале XX в. (Biermann J. Die Sachen. Giessen, 1905), однако оставался в меньшинстве (см.: Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 29 - 31). Впрочем, данная точка зрения достаточно быстро утвердилась (см., например: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Курс германского гражданского права. Т. I. Полутом 2: Введение и общая часть / Пер. с нем. И.Б. Новицкого, Г.Н. Полянской, В.А. Альтшулера; под ред. Д.М. Генкина, И.Б. Новицкого. М., 1950 (перевод с немецкого издания 1931 г.). С. 53, 56). В настоящее время этот подход является господствующим (см., например: Papier H.-J. Op. cit. S. 6).
Конкретное имущество (как изъятое, так и не изъятое из оборота; принадлежащее как государству, так и частному лицу) становится "публичной вещью" в юридическом смысле только тогда, когда правовым актом будет установлен особый, публично-правовой порядок его использования. Этот правовой акт назначения объекта собственности для служения той или иной публичной цели (например, для общего пользования граждан) может быть как законодательным, так и административным и называется Widmung <1>. Пожалуй, не будет преувеличением сказать, что данное понятие является системообразующим в современной теории публично-вещного права и выступает предметом исследования на уровне отдельных монографических работ <2>. По существу, акт назначения вещи в публичное пользование представляет собой условие возникновения и действительности публично-правового статуса имущества <3>. При прекращении данного статуса вещь перестает быть публичной, и право собственности на нее вновь приобретает более полный характер, не ограниченный публичными назначением.
--------------------------------
<1> Если обратиться к
словарям, термин Widmung
имеет специально-юридическое значение,
которое заключается именно в присвоении
тому или иному объекту публичного
статуса, назначении
вещи для публичного (общего) пользования
(Rechtsrussich: Deutsch-russisches und russisch-deutsches
jedermann / Von
unter Mitarb. von I. Mechtcheriakov. Wien: Manz, 2001. S. 271;
Recht / Dictionnaire juridique:
.
/
.
/ Von Klaus E.W. Fleck.
:
C.H. Beck, Bruylant, Dalloz, Helbing & Lichtenhahn, Manz, 2004.
S. 584).
<2> См., например: Axer P. Op. cit.
<3> Papier H.-J. Op. cit. S. 39 и др.
К примеру, федеральные водные пути, водоемы первой категории, воздушное пространство приобретают статус публичных вещей в силу формального указания закона. Назначение в публичное пользование водоемов второй категории производится административным распоряжением путем внесения объекта в специальный реестр. Установление в отношении вещей особого публично-правового режима пользования может быть осуществлено уставом организации: такая форма присвоения статуса встречается прежде всего применительно к объектам, предназначенным для административного использования, и к имуществу, находящемуся во владении организаций (например, организация общиной учреждения с закреплением за ним имущества определенного целевого назначения, обеспечивающего публичные интересы населения в соответствии с уставом). Согласно правилам обычного права морской берег относится к публичному имуществу общего пользования; причем подчеркивается, что в данном случае объект признается публичным не в силу своих естественных свойств, а в результате "назначения" на основании положений обычного права <1>. Особенно важную роль назначение в публичное использование играет в сфере дорожного права. Здесь Widmung - это "вещный административный акт" (административный акт, влекущий вещно-правовые последствия), издаваемый организатором строительства, т.е. уполномоченным органом в сфере строительства, посредством которого дорога получает свойство публичной <2>.
--------------------------------
<1> Wolff H.J., Bachof O., Stober R. Verwaltungsrecht. Bd. II. 6. Aufl. , 2000. § 76.
<2> Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 882.
Помимо Widmung для квалификации вещи как публичной значение имеет фактическое использование имущества именно в этом качестве, прежде всего в случае спорной ситуации по поводу статуса того или иного объекта.
3.1.3. Классификация публичных вещей и форм их использования. Публичные вещи главным образом классифицируются исходя из формы (режима) их использования и подразделяются на следующие группы:
- публичные вещи общего пользования ( Sachen im Gemeingebrauch) Sachen im Gemeingebrauch);
- публичные вещи специального пользования ( Sachen im Sondergebrauch) Sachen im Sondergebrauch);
- публичные вещи, находящиеся в пользовании учреждений ( Sachen im Anstaltsgebrauch); Sachen im Anstaltsgebrauch);
- публичные вещи, предназначенные для административного использования ( Sachen im Verwaltungsgebrauch) Sachen im Verwaltungsgebrauch) <1>.
--------------------------------
<1> Papier H.-J. Op. cit. S. 17 - 38. Как мы видим, в современном публично-вещном праве Германии не выделяется финансовое имущество государства, которое не обладает свойством публичности с точки зрения целевого назначения, а потому оно не признается публичными вещами. Это полностью соответствует традициям римского права. Вместе с тем классификация публичных вещей заметно усложнилась, поскольку, как мы писали выше, в римском праве под res publicae в целом подразумевалось имущество общего пользования. В частности, выделение административного имущества в качестве самостоятельной разновидности связано главным образом с исследованиями романистов второй половины XIX - начала XX в.
При этом первые три группы могут быть объединены в категорию вещей, предназначенных для гражданского пользования ( Sachen im Zivilgebrauch) Sachen im Zivilgebrauch), в противовес административному имуществу, нацеленному на внутреннее использование <1>.
--------------------------------
<1> Wolff H.J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd. II. 7. Aufl. S. 149 - 153.
Единого понятия общего пользования законодательство ФРГ не содержит, в связи с чем о нем можно говорить только в тех случаях и в том смысле, которые установлены специальными административными законами Федерации или земли. На сегодняшний день нормативно регламентировано, а следовательно, признается общее пользование публичными дорогами и водоемами в качестве водных путей сообщения. Кроме того, господствующая доктрина и законодательство к публичным вещам относят и воздушное пространство, что само по себе примечательно (поскольку означает выход за пределы частноправового понимания вещей) и нередко вызывает критику <1>.
--------------------------------
<1> См., например: Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 857, 869. Логика рассуждений здесь понятна: отнесение воздушного пространства и радиочастот к публичным вещам, по сути, подразумевает охват таких объектов, которые не признаются вещами в гражданско-правовом смысле, однако господствующая доктрина первично исходит из наличия частноправовой собственности на публичные вещи (которые впоследствии назначаются в публичное пользование), а следовательно, "овеществленности" объекта права.
Специальное пользование осуществляется на основе административного акта (согласия или разрешения) применительно к водоемам, в частности, в хозяйственных целях.
Пользование имуществом учреждений, владеющих публичными вещами, в свою очередь может быть: а) "обычным", в рамках которого его производят граждане, в интересах которых функционирует организация, наделенная соответствующим публичным имуществом (причем такое пользование может быть открытым: театры, больницы, или ограниченным каким-либо кругом лиц: школы, детские сады, или закрытым: тюрьмы, учреждения социальной защиты, психиатрические лечебницы закрытого типа); б) "особым", где речь идет либо о лицах, не отнесенных к категории пользователей, либо о пользовании за пределами установленной цели, либо о пользовании в ущерб возможностям "обычного" пользования со стороны управомоченных граждан <1>. Использование частными лицами имущества организаций, владеющих публичным имуществом, может осуществляться свободно либо на основании административного акта и (или) частноправового договора.
--------------------------------
<1> Wolff H.J., Bachof O., Stober R. Verwaltungsrecht. Bd. II. 6. Aufl. § 88.
Пользование имуществом административного назначения производится для внутренних целей публичной администрации непосредственно ее должностными лицами. К нему относятся прежде всего служебные здания различных ветвей власти, включая инвентарь и иное движимое имущество (например, оборудование и вооружение армии и полиции, автопарк публичной администрации и т.д.). Такое имущество нередко может быть открыто для доступа граждан, который вытекает из права посещения соответствующих учреждений, а следовательно, частные лица не обладают какими-либо самостоятельными правами на такие объекты и должны подчиняться публично-правовому режиму доступа на территорию и соответствующим "внутренним запретам".
Церковное имущество (res sacrae) по законодательству Германии относится к публичным вещам, поскольку церкви являются объединениями публичного права, однако лишь в той части, которая обеспечивает выполнение публично-правовых церковных функций: церковные здания, церковные места захоронения и предметы отправления культа <1>. При этом церковное имущество не образует самостоятельную разновидность публичных вещей, а полностью укладывается в приведенную выше классификацию, относясь либо к имуществу, находящемуся во владении учреждений, либо к имуществу, предназначенному для административного использования <2>.
--------------------------------
<1> Wolff H.J., Bachof O., Stober R. Verwaltungsrecht. Bd. II. 6. Aufl. § 75.
<2> См., подробнее:
Mainusch R. Die
Sachen der Religions- und Weltanschau-ungsgemeinschaften:
und Konsequenzen ihres verfassungsrechtlichen Status.
:
J.C.B. Mohr, 1995.
Подчеркнем, что описанные режимы использования публичных вещей являются не гражданско-правовыми, а административно-правовыми, поскольку регламентируются публичным правом.
3.1.4. Система вещных прав на публичное имущество. Несмотря на деление права в Германии на публичное и частное, публичные вещи подчиняются единственному порядку собственности, который сформулирован в Германском гражданском уложении. Следовательно, публичные вещи выступают объектом субъективного права собственности в его частноправовой трактовке. Что касается прецедентов закрепления категории "публичная собственность" в законодательстве земель Гамбург, Баден-Вюртемберг, в литературе отмечается ее бессодержательность ввиду отсутствия нормативного наполнения и направленности сугубо на выведение соответствующего имущества из-под действия гражданско-правовых норм <1>.
--------------------------------
<1> Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 859 - 860.
Вместе с тем наделение объекта собственности статусом публичной вещи, означающее необходимость использования имущества в публичных интересах - в целях достижения общественного блага, влечет его обременение ограниченным вещным правом - публично-правовым сервитутом (Dienstbarkeit des Recht), Recht), предоставляющим возможность доступа к имуществу и его ограниченное использование со стороны частных лиц. К примеру, речь может идти о праве проезда по дороге или праве на место в церкви, которые признаются ограниченными вещными правами. Таким образом, публично-правовой сервитут по немецкому праву имеет целый ряд серьезных отличий от публичного сервитута по российскому праву <1>.
--------------------------------
<1> Прежде всего отметим, что в соответствии с ныне действующим российским законодательством публичный сервитут обременяет имущество, принадлежащее сугубо физическим и юридическим лицам, но не государству и муниципальным образованиям (см. подробнее § 4 гл. 10 работы).
Субъективное право собственности (в универсальном частноправовом смысле) и публично-правовой сервитут на одно и то же имущество в совокупности создают особое публично-правовое владение вещью, которое содержит в себе различные дробные права пользования, с одной стороны, и специфические публично-правовые обязанности по эксплуатации имущества - с другой. Значение сервитута состоит еще и в том, что частноправовые обязанности собственника вытесняются в соответствующем объеме публично-правовым владением вещью <1>. Другими словами, публично-правовое владение вещью - это результат обременения права собственности публично-правовым сервитутом. Рассматриваемая двойственная конструкция и есть квинтэссенция теории "модифицированной частноправовой собственности" <2>.
--------------------------------
<1> Papier H.-J. Op. cit. S. 93 - 94.
<2> См., например: Wolff H.J., Bachof O., Stober R., Kluth W. Verwaltungsrecht. Bd. II. S. 164 - 165.
Уже к концу первой трети XX в. представители немецкой цивилистики согласились с административистами (прежде всего с Ф. Флайнером) в том, что права частных лиц в рамках общего пользования являются субъективными публично-вещными правами, например ограниченное вещное право гражданина на место в церкви, направленное против церковной администрации, либо право общественного пользования дорогами <1>. Этот подход не ставится под сомнение в современной науке гражданского права <2>. Соответствующие правопритязания физических лиц вытекают из их публично-правового статуса граждан государства и основываются на публичном назначении вещи.
--------------------------------
<1> См., например: Эннекцерус Л., Кипп Т., Вольф М. Указ. соч. С. 53 - 54.
<2> Wieling H.J. Sachenrecht. Bd. 1: Sachen, Besitz und Rechte an beweglichen Sachen. 2. Aufl. Berlin: Springer-Verlag, 2006. S. 66 - 67. Отметим, что на рубеже XIX - XX вв. вопросы о том, являются ли притязания частных лиц на публичные вещи субъективным правом и, если являются, то каким - частным или публичным, вещным или иным, активно дискутировались в трудах таких ученых, как Э.И. Беккер, Й. Бирман, О. фон Гирке, Р. фон Иеринг, О. Майер, А. Пернис, Ф. Регельсбергер и др. (Пергамент М.Я. "Johannes Biermann, Professor der Rechte. Die Sachen. Giessen. 1905 г.". С. 398; Карадже-Искров Н.П. Публичные вещи. Вып. 1. С. 64 - 65). См. подробнее § 4 гл. 10 работы).
При этом анализ немецкой литературы по административному праву позволяет утверждать, что вещные права частных лиц не только в рамках общего, но и в рамках специального и иного публичного пользования, а также публично-правовое владение вещью трактуются в качестве публичных <1>.
--------------------------------
<1> См.: указанные выше работы Х.-Ю. Папира и др.
Основанием для возникновения публично-вещных прав выступает рассмотренный выше акт назначения имущества в публичное пользование (Widmung). При этом одним из условий присвоения статуса является совпадение в одном лице собственника (как правило, но не всегда) и субъекта вновь возникающего публично-правового владения. К примеру, орган в сфере дорожного строительства, издавая административный акт об установлении публичного статуса дороги, должен первоначально приобрести на нее частноправовой титул, в том числе путем покупки или принудительного изъятия земли. В результате вновь возникшее публично-вещное право владения как бы "наслаивается" на право собственности.
Однако участок земли может и не принадлежать на праве собственности организатору строительства дороги, и здесь возникают юридические конструкции, весьма трудные для усвоения отечественным правоведом. К примеру, в отношении участка дороги, принадлежащего частному лицу, может быть установлен гражданско-правовой сервитут в пользу публичного субъекта (организатора строительства), который, в свою очередь, административным актом придает дороге публичный статус - вводит публичный сервитут, предоставляющий гражданам право общего пользования дорогой, и при этом становится субъектом публично-вещного права владения, содержание которого (как и права общего пользования граждан) всецело регламентировано административным законодательством. Аналогичная ситуация возникает и в том случае, когда территория передана собственником организатору строительства на основании публичного контракта.
Так или иначе назначение вещи для служения общественным целям (в частности, публичный статус дороги) в своей основе должно иметь частноправовой титул или согласие собственника имущества (применительно к дороге - собственника земли), которое является безотзывным <1>.
--------------------------------
<1> См. подробнее: Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 882 - 886.
Рассматриваемая концепция не в полной мере избавила от трудностей в объяснении субъективных прав частных лиц на использование имущества публичных учреждений, а также их собственных прав в отношении переданных им для публичных целей объектов. Во многом это объясняется спецификой правового положения в немецком праве самих учреждений (Anstalt) <1>. В литературе отмечается, что в подобных ситуациях зачастую нельзя говорить о каком-либо публичном ограниченном вещном праве на использование имущества со стороны граждан: в частности, право гражданина на посещение учреждения несопоставимо с его правом на использование публичной дороги. При этом между гражданином и учреждением может отсутствовать правовая связь, основанная на гражданско-правовом договоре. Следовательно, в подобных ситуациях складываются особые административные относительные (но не вещные!) правоотношения, возникающие на основе административного акта (разрешения или согласия), которые находятся за пределами гражданского законодательства <2>. Однако в отсутствие публично-вещных прав на имущество невозможен и его статус в качестве "публичной вещи".
--------------------------------
<1> Краткая, но емкая характеристика учреждений публичного права (Anstalt des Rechts) Rechts) в ФРГ приводится, в частности, в статье К. Лауэ (Лауэ К. Немецкое законодательство о юридических лицах публичного права в области надзора за финансовым рынком // Законодательство и экономика. 2011. N 6. С. 41 - 48).
<2> Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. S. 863 - 865.
Еще большие сложности могут возникнуть при квалификации отношений в рамках передачи имущества частных лиц для размещения публичного учреждения на основании гражданско-правового договора, который способен препятствовать возникновению публично-вещного права владения ввиду нестабильности основания, ибо договор аренды может быть расторгнут. Другими словами, особый правовой статус публичной вещи превращается здесь в фикцию, поскольку основывается на частноправовом обязательственном правоотношении и зависит от волеизъявления частного собственника.