3.5. Перспективы расширения границ понятия

публичного имущества в публичном праве

В соответствии с господствующей доктриной в качестве объекта государственной или муниципальной собственности способны выступать такие предметы (вещи), которые признаются объектом собственности в целом. Однако можно ли к публичному имуществу причислить объекты, не обладающие признаками телесности: атмосферный воздух, воздушное пространство, радиочастоты, а также Интернет, т.е. объекты, не укладывающиеся в гражданско-правовое понимание вещей? С позиций российского частного права ответ однозначен. Как отмечает А.Н. Лысенко, отечественная правовая традиция рассматривает в качестве вещей лишь телесные, заключенные в определенные границы и тем самым индивидуализированные объекты внешнего мира; способность иметь внешнюю оболочку, определенную форму и пространственные границы, позволяющие их точно отделить, обособить от других предметов, изолировать от внешнего мира или предметно индивидуализировать, является значимым свойством вещей <1>.

--------------------------------

<1> Лысенко А.Н. Имущество в гражданском праве России. М., 2010. Абз. 379 // СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем за рубежом этот вопрос решается по-разному. В Риме право собственности на земельный участок охватывало воздушное пространство над ним - так называемый воздушный столб <1>. Данный подход сохранился и во многих современных правопорядках (ст. ст. 940, 945 Гражданского кодекса Италии, § 905 Германского гражданского уложения, ст. 552 Гражданского кодекса Франции, и др.) <2>. В России собственник земельного участка вправе использовать по своему усмотрению все, что находится над поверхностью этого участка, если иное не предусмотрено действующим законодательством (п. 2 ст. 261 ГК РФ). При этом ЗК РФ закрепляет, что земельный участок - это часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами (ст. 11.1). Таким образом, по российскому законодательству право собственности на землю не охватывает воздушное пространство над ней, хотя и предоставляет определенные возможности по его использованию <3>.

--------------------------------

<1> См.: Эйриян Г.Н. Права пользователя земельного участка на воздушное пространство // Журнал российского права. 2011. N 3.

<2> См.: Степанов С.А. Недвижимое имущество в гражданском праве. М., 2004. Абз. 459, 465 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> См. также: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004. Абз. 1517 - 1518 // СПС "КонсультантПлюс". Примечательно, что Федеральный закон от 2 января 2000 г. N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" (СЗ РФ. 2000. N 2. Ст. 149) определял земельный участок как часть поверхности земли (в том числе поверхностный почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка, если иное не предусмотрено федеральными законами (ст. 1). Данная норма критиковалась российскими правоведами (см., например: Степанов С.А. Указ. соч. Абз. 459). Действующий в настоящее время Федеральный закон от 24 июля 2007 г. N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" (СЗ РФ. 2007. N 31. Ст. 4017) в принципе не содержит дефиниции земельного участка, которая сохранилась лишь в ЗК РФ.

Положения зарубежного гражданского законодательства вовсе не означают, что все воздушное пространство "поделено" между собственниками земельных участков. Более того, еще в римском праве воздух, рассматриваемый в целом, относился к группе вещей omnium communes, которые согласно естественному праву принадлежат всем и не могут служить предметом частного обладания <1>.

--------------------------------

<1> Дернбург Г. Указ. соч. С. 189.

В современной Германии согласно господствующей доктрине воздушное пространство признается публичной вещью общего пользования <1>. Схожим образом во Франции возобладал подход, в соответствии с которым воздушное пространство, включающее радиочастоты, рассматривается с позиций публичной собственности <2>. Таким образом, развитие административно-правовой концепции публичных вещей в Германии, а также внедрение доктрины публичной собственности во Франции и других странах привело к тому, что категория имущества в публично-правовом смысле выходит за рамки гражданско-правового понятия вещей как телесных объектов. Аналогичный подход демонстрируют и другие правопорядки. В Украине, например, атмосферный воздух объявлен общенародной собственностью <3>, признается он объектом права собственности и в КНР <4>.

--------------------------------

<1> Wolff H.J., Bachof O., Stober R. Verwaltungsrecht. Bd. II. 6. Aufl. § 75.

Отметим, что в немецкой науке высказываются и обратные точки зрения о том, что публичными вещами могут быть только овеществленные предметы (см., например: Allgemeines Verwaltungsrecht / Hrsg. von H.-U. Erichsen und D. Ehlers. P. 857 - 858).

<2> См., например: Auby J.-M., Bon P., Auby J.-B. Op. cit. P. 144 - 148.

<3> См.: ст. 13 Конституции Украины (официальный текст на русском языке размещен на интернет-сайте Верховной Рады Украины: http://portal.rada.gov.ua/rada/control/ru/publish/article/system?art_id=153863).

<4> Боголюбов С.А. Проблемы реализации права собственности на природные ресурсы // Журнал российского права. 2006. N 12. Абз. 27 // СПС "КонсультантПлюс".

Примечательно, что схожие тенденции наблюдаются и в англосаксонском праве. Так, Кэрол М. Роуз пишет, что с 1990 г. США рассматривают атмосферный воздух как национальную собственность (national property), которая охраняется от загрязнений; при этом предусматривается выдача свободнообращающихся квот на выбросы (Tradable Enviromental Allowances - TEA), дающих право на ограниченное загрязнение. С учетом данных обстоятельств автор приходит к выводу, что инновации в праве подрывают аргумент о невозможности обладания res communes: действия правительственных структур в направлениях измерения, учета и правоприменения позволили обладать вещами, которые ранее считались непригодными для обладания <1>. Кроме того, Кэрол М. Роуз предложила рассматривать Интернет в качестве наиболее очевидного примера res publicae в современном мире применительно к интеллектуальному пространству <2>. Последний тезис, основанный на поиске сходств между Интернетом и дорогами, водными путями общего пользования, в особенности оригинален и предоставляет богатую пищу для размышлений.

--------------------------------

<1> Rose C.M. Romans, Roads, and Romantic Creators Traditions of Public Property in the Information Age // Law and Contemporary Problems. 2003. Vol. 66.

<2> Ibidem.

Действующее российское законодательство разделяет категории воздушного пространства и заполняющего его атмосферного воздуха. Воздушный кодекс РФ закрепляет, что Российская Федерация обладает полным и исключительным суверенитетом в отношении воздушного пространства, под которым понимается пространство над территорией Российской Федерации, в том числе воздушное пространство над внутренними водами и территориальным морем (ст. 1). В связи с этим В.П. Мозолин приходит к выводу, что институт права собственности не применяется в Российской Федерации в отношении воздушного пространства, находящегося над территорией страны; его место занимает положение о государственном суверенитете <1>. Со своей стороны отметим, что концепция государственного суверенитета применительно к каким-либо объектам в историческом плане весьма близко примыкает к теории публичной собственности государства как особой формы территориального верховенства над вещами <2>. В настоящее время государство, не являясь собственником воздушного пространства, тем не менее реализует целый ряд распорядительных полномочий в этой сфере и регламентирует использование воздушного пространства на основе разрешительного или уведомительного порядка <3>.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 ч. / Отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2004 - 2005. Ч. 1 (2005). Абз. 3323 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См, например: Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. С. 142 - 144; Шалланд Л.А. Указ. соч. С. 159 - 181.

<3> См.: ст. 16 Воздушного кодекса РФ; Постановление Правительства РФ от 11 марта 2010 г. N 138 "Об утверждении Федеральных правил использования воздушного пространства Российской Федерации" // СЗ РФ. 2010. N 14. Ст. 1649.

Федеральный закон от 4 мая 1999 г. N 96-ФЗ "Об охране атмосферного воздуха" <1> не оперирует терминами "собственность" и "имущество", рассматривая атмосферный воздух сугубо в качестве жизненно важного компонента окружающей среды, представляющего собой естественную смесь газов атмосферы, находящуюся за пределами жилых, производственных и иных помещений.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2222.

В целом в науке высказаны различные точки зрения относительно статуса атмосферного воздуха и воздушного пространства <1>. Как отмечает С.А. Боголюбов, на атмосферный воздух право собственности пока не объявлено, но исходя из того, что государство устанавливает квоты на его загрязнение, подписывает международные соглашения о своих обязательствах в данной сфере (Киотский протокол), взыскивает штрафы с физических и юридических лиц за превышение выбросов в атмосферу, устанавливает правила поведения в области охраны атмосферного воздуха, государство становится "продавцом воздуха", гарантом и защитником прав граждан на чистый воздух <2>. При этом большинство авторов относится весьма критично к перспективам признания атмосферного воздуха объектом собственности <3>.

--------------------------------

<1> Обзор точек зрения относительно статуса атмосферного воздуха см. у А.А. Магеррамова (Магеррамов А.А. Охрана атмосферного воздуха // Международное публичное и частное право. 2010. N 3. С. 14 - 17).

Обзор точек зрения относительно правового режима воздушного пространства над земельным участком см., в частности, у Г.Н. Эйриян, М.Н. Малеиной (Эйриян Г.Н. Указ. соч.; Малеина М.Н. Об имущественных и иных правах на воздушное пространство // Журнал российского права. 2008. N 10).

<2> Боголюбов С.А. Соотношение публично-правовых и частноправовых средств в обеспечении экологических прав граждан // Журнал российского права. 2005. N 7.

<3> Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М., 2008. Т. 1: Общая часть. Абз. 3662 // СПС "КонсультантПлюс"; Шуплецова Ю.И. Вещные права на природные ресурсы: публичные и частные интересы. М., 2007. Абз. 551 - 556 // СПС "КонсультантПлюс"; Тархов В.А., Рыбаков В.А. Указ. соч. Абз. 109 - 111.

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" <1> определяет радиочастоту как частоту электромагнитных колебаний, устанавливаемую для обозначения единичной составляющей радиочастотного спектра (подп. 19 ст. 2), и не трактует ее как объект права собственности (имущество), в отличие, например, от сетей связи и средств связи. Вместе с тем у государства, как и в случае с атмосферным воздухом (воздушным пространством), обнаруживаются эксклюзивные распорядительные полномочия по распределению радиочастотного спектра и взиманию платы за его использование <2>. Конституционный Суд РФ, проверяя легитимность отдельных положения Федерального закона "О связи", высказал определенную позицию относительно правовой природы радиочастотного спектра, указав, в частности, что: (1) решение о выделении полосы не является специальным разрешением на осуществление конкретного вида деятельности (лицензией) и принимается для обеспечения надлежащего функционирования радиоэлектронных средств и высокочастотных устройств, принадлежащих пользователям радиочастотного спектра, их электромагнитной совместимости и недопущения столкновения интересов пользователей сетей связи; (2) принцип недопустимости бессрочного выделения полос радиочастот, присвоения радиочастот или радиочастотных каналов обусловлен природой радиочастотного спектра, его ограниченностью, а потому необходимостью оптимального использования <3>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2003. N 28. Ст. 2895.

<2> См.: п. 4 ст. 23 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи"; Постановление Правительства РФ от 16 марта 2011 г. N 171 "Об установлении размеров разовой платы и ежегодной платы за использование в Российской Федерации радиочастотного спектра и взимания такой платы" // СЗ РФ. 2011. N 12. Ст. 1648.

<3> См.: п. п. 2.2, 3 мотивировочной части Постановления КС РФ от 28 февраля 2006 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона "О связи" в связи с запросом Думы Корякского автономного округа" // СЗ РФ. 2006. N 11. Ст. 1230.

Некоторые аналогии с публичным имуществом общего пользования могут быть проведены, как мы уже отмечали выше, и применительно к Интернету. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <1> дает следующее определение информационно-телекоммуникационной сети: это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием средств вычислительной техники (п. 4 ст. 2). Разумеется, такая "виртуальная" система не признается объектом права собственности. В литературе Интернет характеризуется как "виртуальное пространство", в рамках которого происходит оборот информации <2>. Очевидно, Интернет - глобальное явление, преодолевающее границы отдельных государств, впрочем, как и атмосферный воздух. Вместе с тем в рамках этого виртуального пространства могут быть выделены и национальные сегменты, в пределах которых государства обладают суверенными возможностями по правовому регулированию соответствующих отношений в той мере, в которой эти отношения способны и должны быть предметом юридической регламентации.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448.

<2> См. подробнее: Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические проблемы. 2-е изд., доп. М., 2009. Абз. 818 - 883, 989 - 1076 // СПС "КонсультантПлюс".

В свете данных обстоятельств гипотеза о том, что Интернет обладает определенными чертами публичного имущества общего пользования, действительно имеет право на существование. Подобное виртуальное пространство может быть сопоставлено с воздушным пространством, морским пространством, дорожной сетью с той разницей, что в рамках его движутся потоки нематериальных объектов - электронной информации. Однако подобное движение информации в целях достижения общего блага должно быть организовано посредством использования определенных протоколов, учитывать баланс интересов и эффективно обеспечивать возможности общего пользования.

Таким образом, радиочастоты, воздушное пространство (атмосферный воздух) и в некоторой степени Интернет обладают отдельными признаками публичных вещей общего пользования: служат достижению общего блага; их полезные свойства извлекаются путем использования неограниченным кругом лиц; государство реализует властно-распорядительные полномочия, сопоставимые с полномочиями собственника и, кроме того, призвано обеспечивать должный порядок публичного использования в целях защиты общественно значимых интересов. В результате правовой режим использования рассматриваемых бестелесных объектов формируется на основе юридической логики и механизмов, сравнимых с теми, которые применяются в отношении объектов публичной собственности общего пользования. Однако зададимся вопросом: имеют ли практический смысл подобные аналогии и гипотетическое распространение на рассматриваемые объекты доктрины публичной собственности?

Попытаемся ответить на него с привлечением смежной проблематики. Г.А. Гаджиев высказывает предположение о том, что конституционно-правовое понятие права собственности шире гражданско-правового понятия субъективного права собственности; этот подход позволил распространить конституционно-правовую защиту и на такие имущественные права, которые с точки зрения цивилистической концепции права собственности не имеют отношения к этому праву <1>.

--------------------------------

<1> См.: Право собственности: актуальные проблемы. Абз. 124 - 125.

Представляется, что использование методологии, относящейся к публичному имуществу общего пользования, применительно к анализируемым нематериальным объектам способно снабдить позитивное регулирование доктринальной основой. Однако речь не идет о закреплении и размежевании имущественных прав, которые в таких сферах не столь принципиальны, поскольку бестелесные объекты заведомо неспособны выступать объектом частного обладания. Полезность данной методологии состоит в другом - она позволяет:

во-первых, объяснить природу общего пользования граждан воздушным пространством (атмосферным воздухом), радиочастотами, Интернетом по аналогии с использованием объектов, часто называемых общенациональным достоянием: лесами, водоемами и т.д.;

во-вторых, распространить на рассматриваемые объекты гарантии свободного общественного использования, которые не вызывают сомнения и очевидны для всех применительно к традиционному публичному имуществу общего пользования;

в-третьих, сформулировать основания и пределы государственного регулирования отношений по поводу использования анализируемых объектов, которое должно быть связано сугубо с потребностями нормирования общего пользования в целях соблюдения баланса интересов частных лиц, поддержания порядка при общем пользовании, защиты публичных интересов.

Выдвинутая гипотеза, разумеется, требует дальнейшего обоснования и проверки, принимая во внимание, однако, что она коррелирует с доктриной публичной собственности (публичных вещей) в развитых зарубежных правопорядках. На сегодняшний же день нормативное регулирование и правоприменительная деятельность публичной администрации в рассматриваемой сфере основываются не на вещно-правовом титуле, а на суверенных властных полномочиях, т.е. праве административного вмешательства и участия, продиктованных всеобщим интересом.