2.4. Міжнародний звичай

І. Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН, звичай е «доказом загальної практики, визнаної у якості правової норми». З цього визначення випливає, що міжнародний звичай повинен бути правилом поведінки певних суб'єктів відносин, яке є:

• сталим;

Див.: Heuiamaeea Т. Н. Цит. праця.- С. 64.

•

і

І

• застосовним та

• загальним.

Відомо, що звичай є джерелом як міжнародного публічного, так і міжнародного приватного права. Розмежування міжнародних звичаїв за сферою дії слід проводити відповідно до суб'єктів тих чи інших відносин: якщо звичай регулює владні відносини суб'єктів міжнародного права, тоді він є джерелом міжнародного публічного права. У МПрП при формуванні звичаїв первісною є поведінка самих учасників цивільного обороту, їх намір і воля до­тримуватись породжених діловим життям неписаних правил, яка у подальшому визнається і судово-арбітражною практикою різних держав¹. Можна говорити про два підвиди міжнародних звичаїв, що визнаються безперечними джерелами МПрП,- міжнародні тор­говельні звичаї (включаючи звичаї міжнародного торгового море­плавства) і так звані «звичаї ділового обороту».

2. У доктрині практично не виникає спорів щодо питання, чи є міжнародний звичай джерелом МПрП. Крім того, важко було б піддати подібне положення сумніву за умови, коли, наприклад, у ч. 1 ст. 9 Віденської конвенції про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (1980) зазначено, що сторони зв'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовились, та практикою, яку вони встановили у своїх відносинах". Необхідно підкреслити, що в на­веденому тексті Конвенції стосовно звичаю не встановлено ніяко­го обмеження. Наприклад, застосування сторонами контракту міжнародного звичаю не поставлено в залежність від його визнан­ня національними правопорядками дсржав-учасниць. Між тим за буквальним текстом ч. 1 ст. 4 Закону від 23.06.2005 р. в нашій державі міжнародний звичай може бути застосований лише тоді, коли він «визнається в Україні». У зв'язку з цим, не зовсім зрозу­мілим обмеженням, не можна не зауважити, що подібне обмежен­ня сфери дії Конвенції однією з її дсржав-учасниць, є очевидним порушенням права міжнародних договорів.

Деякі аспекти застосування даного джерела МПрП заслугову­ють на особливу увагу.

Перш за все, необхідно зазначити, що у пострадянській, зокре­ма вітчизняній, літературі висувається пропозиція, за якою від міжнародного звичаю слід відрізняти узвичаєння, які хоча і засто-

Див.: Между народное частное право: Краткий курс.-С. 28.

Див.. Міжнародні договори України. Том і: 1986-1990-К.: Право, і997- С. 86.

47

I

совуються в міжнародній торгівлі, банківській справі, в морських перевезеннях, проте не с правовими нормами¹. У даному (в цілому правильному) положенні спірною залишається лише вказівка сто­совно того, що узвичаєння не є правилом поведінки. Коли сторони домовились, що вони керуватимуться у своїх стосунках, певним узвичаєнням і включили цю домовленість, наприклад, відповідно до ст. 9 Віденської конвенції 1980 р., до свого контракту, воно без­умовно стає правилом поведінки. Тому є певні підстави стверджу­вати, що відокремлення міжнародного звичаю від узвичаєння слід проводити не за оціночним критерієм, а за формальною ознакою: коли узвичаєння стає настільки широко застосовним, що воно ко­дифікується під егідою відповідної міжнародної організації і нею офіційно публікується, можна вважати, що воно перетворилось у міжнародний звичай. Якщо ж цього не відбувається, воно залиша­ється всього тільки узвичаєнням, хоча і не втрачає, при цьому, свого нормативного характеру.

Перетворення узвичаєнь у міжнародний звичай мало місце, на­приклад, у випадку з Міжнародними правилами тлумачення торго­вих термінів (Інкотермс) - документом, розробленим під егідою Міжнародної торгової палати ще у 1936р., який неодноразово пере­глядався і є чинним у редакції 2000 р. Аналогічна ситуація має місце також з Уніфікованими правилами та звичаями для документарних акредитивів (остання редакція 1993р.), Уніфікованими правилами по інкасо (редакція 1995 р.), Йорк-Антверпенськими правилами щодо загальної аварії (кодифіковані під егідою Міжнародної морсь­кої організації, остання редакція 1994 р.) та деякими іншими,

3. Наступне питання виникає щодо точного тлумачення вимоги «застосовності» міжнародного звичаю. Даний термін можна розгля­дати під кутом зору широти використання у світовій практиці, і тоді все необхідне щодо цього вище вже зазначено. Проте, його можна тлумачити і з точки зору наявності правових підстав для розповсю­дження правила, яке у міжнародному звичаї міститься, на конкретні відносини сторін. Інакше кажучи, «застосовність» міжнародного зви­чаю можна розглядати як введення його в дію щодо певних цивіль­них відносин, пов'язаних з наявністю в них іноземного елементу.

Загальним правилом у МПрП залишається положення, за яким сторони мають можливість підпорядковувати свої відносини між­народному звичаю, і цс своє право вони реалізують шляхом від-

творення досягнутої домовленості в контракті. Проте слід маги на увазі, що дана можливість, зазвичай, не є абсолютною. Наприклад, відповідно до ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (1991) суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту контракту мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, якщо тільки це не заборонено прямо та у ви­ключній формі цим та іншими законами України¹.

До речі, новий Цивільний кодекс України містить спеціальну статтю 7, яка має назву «Звичай». Згідно з цією статтею цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділово­го обороту, під яким розуміється правило поведінки, яке не вста­новлене актами цивільного законодавства, але с усталеним у пев­ній сфері цивільних відносин. Нею також встановлено правило, за яким звичай не застосовується, якщо він суперечить договору або актам цивільного законодавства.

Зрозуміло, що у випадках підпорядкування сторонами своїх відносин звичаю не виникає проблем із застосуванням певним на­ціональним судом або міжнародним комерційним арбітражем зви­чаєвих правил в ситуації спору між відповідними сторонами, що випливає із контракту або у зв'язку з ним. Але як бути, коли сто­рони зазначеною можливістю не скористалися? Тоді виникає, про­блема співвідношення міжнародного звичаю з національним пра­вом відповідної держави.

4. У літературі зазначається, що взагалі існує три концепції співвідношення звичаю з національним законодавством:

• secnndum legem (в доповнення до закону);

• praeter legem (окрім закону);

• adversus legem (проти закону)".

З урахуванням значення національного законодавства як джерела МПрП, третя з цих концепцій, скоріш за все, реалізованою бути не може. Тому розглянемо лише перші дві із зазначених концепцій.

Відповідно до загальної теорії права, коли міжнародний зви­чай визнано державою, стає санкціонованим звичаєм, тобто -Джерелом національного права. Так. якщо Указом Президента України №567 від 4.10.1994р. встановлено, що для суб'єктів підприємницької діяльності всіх форм власності в Україні є

, Див.: Закони України: Том 1.- К.: 1н-І Іаконидавсіва ВРУ. 1996. С. 342. "Див.: Jlaaud P., Жоффре-Спшюзи К. Основные правовые системы современ­ности / Пер. с фр.-М.: Междунар. отношения. 1999,-С. 94-95.

49

обов'язковими для застосування правила Інкотермс , або аналогіч­ним же Указом № 566 від 4.10.1994 р. передбачено, що всі розра­хунки за зовнішньоекономічними договорами (контрактами), які укладені суб'єктами підприємницької діяльності України всіх форм власності, предметом яких є товари, здійснюються відпо­відно до Уніфікованих правил і звичаїв щодо документарних ак­редитивів і Уніфікованими правилами по інкасо", то зрозуміло, що суд при розгляді відповідних спорів має право брати до уваги вимоги зазначених звичаїв.

Однак наведені приклади являють собою не єдиний можливий засіб санкціонування міжнародного звичаю. Як свідчить Л. П. Ануф-рієва, в законодавстві Італії та Австрії міститься формула, згідно з якою звичай застосовується лише тоді, коли закон прямо відсилає до нього, тоді як у ФРН, Швейцарії, Греції закон І звичай розгляда­ються як джерела одного рівня . Тобто, у першому випадку реалізо­вано концепцію xecundtnn legem, а у другому -praeter legem.

5. Окремо сліл зупинитись на особливостях даного джерела МПрП з точки зору міжнародного цивільного процесу, оскільки й це питання викликає певні суперечності. Одні автори вважають, що у сфері публічного права, до якого належить цивільний процес, ви­користання звичаю неможливо хоча б за відсутності самих таких міжнародних звичаїв. Інші зазначають, що наприклад, у випадках судових доручень іноземних судів, коли між відповідними держа­вами не укладено договору про взаємну правову допомогу, ці дору­чення, на підставі звичаєвої норми про міжнародну ввічливість, все ж, зазвичай, виконуються. І відповідно, ці автори визнають між­народний звичай джерелом міжнародного цивільного процесу.

При вирішенні даного питання слід мати на увазі, що, як буде показано далі (див. гл. 22.1.5), міжнародний комерційний арбітраж є складовою міжнародного цивільного процесу, а у сфері арбіт­ражного розгляду спорів звичаєві норми не тільки використову­ються окремими арбітражами, а й знаходять відтворення у регла­ментах відповідних міжнародних комерційних арбітражів. 1 навіть уніфікуються на універсальному рівні, як це мало місце, напри­клад, при створенні Типового Регламенту ЮНСІТРАЛ.

50

Див.: Международное частное право: Учебное пособие / (Сост. Д. В. Зады-o).- X.: Консум, 1998.- С. 36-37. Див.: Там само- С. 37-ЗК. Див.: Ануфриева Л П. Цит. праця.- С. 155.

На завершення: слушною с думка, що звичай сам по собі зна­чення не має. Він стає важливим лише тоді, коли являє собою засіб віднайдення справедливого рішення, у зв'язку з чим юрист завжди повинен відноситись до звичаю критично, зокрема ставити перед собою питання: а чи є розумним цей звичай?¹