Глава 14 Деякі інші види контрактів

Економічний розвиток постійно вимагає від права винаходу но­вих форм -забезпечення реалізації практичних потреб, а це, в свою чергу, обумовлює прийняття таких, правових рішень, які докорінно відрізняється від усіх, що Існували до цього. Саме таке явище мало місце на початку 50-х років минулого сторіччя, коли у всьому світі почали укладатись контракти, що не підпадали під жодне з існую­чих тоді визначень, внаслідок чого їх спочатку об'єднали саме за цігю ознакою, позначивши як «contractus innominatis», тобто як контракти, що не названі, або такі, що не мають точного наймену­вання. Наприклад, у англо-американському праві вони отримали назву «exclusive dealing agreement», у Франції, Бельгії, Швейцарії, Російській Федерації та деяких інших державах - «договорів про комерційну концесію», в державах романо-германської школи права - «договорів про надання виключних прав продажу» тощо.

З правової точки зору всі такі договори характеризуються таки­ми особливостями:

1. Всі вони за своїм змістом є «рамковими контрактами» (frame contracts), тобто в них 'закріплюються, головним чином, принципи та правила договірних відносин учасників, на яких бу­дуть засновуватися подальші угоди між цими учасниками щодо конкретних господарських операцій.

2. Вони є складеними договорами. Це означає, що цими дого­ворами регулюються відносини сторін у різних сферах господарю­вання, коли поряд з відносинами, які становлять власне предмет відповідної угоди, договором охоплюється більш або менш широ­кий спектр додаткових відносин, наприклад - щодо надання борж­нику комерційних, технічних і т. ін. послуг.

3. Всі ці договори будуються на принципі закріплення за боржником юридичної та/або господарської монополії у здійс­ненні своєї діяльності на ринку. Інакше кажучи, йому за договором надається виключне право на проведення на договірній території передбачених у контракті операцій.

Внаслідок цього зазначені договори далеко виходять за межі традиційних контрактів, тому вони дійсно є контрактами хні gene­ris. Положення цих договорів спрямовані на встановлення стійких

284

господарських зв язків, про що свідчить І строк, на який вони укладаються - зазвичай він становить від 10 до 15 років.

Останнім часом такі договори набули широкого розповсю­дження у світовій практиці, бо вважаються одним з найефектив­ніших засобів здійснення експортних операцій на іноземних рин­ках. У подібних випадках монополія на імпорт товарів постачаль­ника або на надання послуг в країні імпорту закріплюється за одним або кількома не конкуруючими між собою боржниками. До речі, зазначена монополія може стосуватись одного чи певних ви­дів товарів або послуг, на визначеній або всій території держави імпорту, на території декількох імпортуючих держав, а інколи -навіть на всій території цілого континенту.

14.1, Договір франчайзингу

1. Історія виникнення даного договору пов'язується з кінцем XJX сторіччя і з правом США, хоча дійсне визнання він тримав тільки у 50-х роках минулого сторіччя. Як зазначає Г. В. Цірат, кі­нець 50-х - початок 60-х років XX сторіччя можна вважати часом бурхливого розвитку франчайзингу як одного з основних методів збуту товарів і послуг. Більшість широко відомих торгових на­йменувань з'явилася саме в цей період, серед них: ServiceMaster (1949); Holiday Inn (1952); Burger Inn (1954); Dunkin' Domits (1954); McDonalds (1955); Budge! Ren! a Car (1958) та інші. Використання франчайзингу наприкінці 60-х років значно зросло, а його методи застосовувалися у найрізноманітніших сферах підприємницької ді­яльності, кількість яких сягнула за 700^і. Деякі автори вважають, що сьогодні франчайзинг активно використовується більш, ніж у 80-ти країнах світу. У США третина всього обсягу роздрібної торгівлі здійснюється через франчайзингову мережу, а в Австралії ним ре­гулюється майже 90% операцій в системі швидкого харчування². З іншого боку, якщо у США зі створених звичайними засобами ма­лих та середніх компаній після п'яти років існування гинуть 77% із загальної кількості новостворених, а після 10 років їх залишається всього близько 18%, то стосовно заснованих на принципах фран­чайзингу відповідні цифри становлять лише 8 та майже 98%³.

Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 201-202. " Див,:7ы/«?.'н> А.. ФІ'ІІк Я.. ХиалеІІ В. Курс; международного торгового права.-Минск: Амалфея. 1W.-C. 518.

Див.: АнуфриеваЛ. П. Цит. прана,- С. 324.

285

2. Під договором франчайзингу зазвичай прийнято розуміти двосторонню угоду, за якою одна особа (франчайзер, франшизіат або правоволоділець, за нашим чинним законодавством) надас. ін­шій особі (франчайзі, франшизіату. користувачеві) за винагороду на строк або без визначення строку право на використання у своїй підприємницькій діяльності, що е. аналогічною діяльності фран­чайзера, певного «ділового комплексу» (так званої франшизи).

У договорі франчайзингу беруть участь постачальник (товару чи послуг) і гак званий «привілейований покупець». Зобов'язання постачальника зводяться, головним чином, до передачі користува­чеві виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, якими він правомірно володіє (головне зобов'язання), та вчинити деякі інші, пов'язані з цим та зазначені у договорі дії. Цс можуть бути:

• фірмове найменування, товарний знак, знак обслуговування і т. ін. об'єкти, які позначаються у якості охороноздатних;

• діловий досвід, «ноу-хау», технічна чи комерційна інформа­ція тощо (неохороноздатні об'єкти);

• поставка товарів, інгредієнтів, навчання персоналу користу­вача і т. п. конкретні допоміжні послуги.

Таким чином, розуміння франшизи, як справедливо відзначено і в нашій вітчизняній літературі, передбачає включення до її складу цілого «пакету» супроводжвальних об'єктів (комерційного досві­ду, комерційної інформації), а також надання різноманітних по­слуг з організації та ведення бізнесу (маркетинг, реклама, консуль­тації, навчання персоналу), передачу певного майна у власність або користування (торговельного обладнання для виробництва то­варів, рекламних матеріалів, уніформи для працівників та ін.). Що стосується конкретного «наповнення» франшизи, то воно зале­жить від бажання сторін, а також від її ціни .

Головною метою здійснення всіх перелічених дій є сприяння плідній комерційній діяльності користувача завдяки виникненню ефекту «упізнавання» товарів чи послуг на національному ринку користувача. Тобто, почавши підприємницьку діяльність за систе­мою франшизіара, франшизіат опиняється під парасолькою ділової репутації франшизіара І це дає йому змогу вести прибуткову діяль­ність з перших днів функціонування². Встановлення завдяки дого-

¹ Див.: Величко О. Договір франчайзингу. Проблеми укладання /.' Юридичний журнал.- 2003.-№ 1(7).-С. 75.

" Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 214-215.

286

вору франчайзингу багатосторонніх організаційно-господарських зв'язків його учасників приводить, з Іншого боку до того, що но-востворювальні підприємства стають, фактично, ланкою розгалу­женої мережі підприємства франчайзера. Інакше кажучи, за допо­могою даних договорів франчайзером створюється своя власна розгалужена бізнес-мережа, елементами якої стають франчайзі. Відтак кожен елемент цієї системи має посідати своє чітко визна­чене місце й не вступати в конфлікт із іншими елементами цього бізнсс-організму¹.

Саме цим пояснюється, що за даним договором нерідко обумов­люється право франчайзера на контроль за відповідністю здійсню­ваної користувачем діяльності умовам контракту, яке передбачає інколи навіть доступ до комерційної документації користувача (торгових книг, реєстрів, рахунків і т. ін.) для того, аби уникнути можливості для франчайзі спричинити шкоду діловій репутації франчайзера.

Одним з основних зобов'язань франчайзі є сплата франчайзеро-ві встановленої договором винагороди. Ця винагорода складаєть­ся, як правило, з двох частин:

• початково сплачувана (так звана паушальна) винагорода, яка встановлюється у твердо визначеній вартості, та

• регулярно сплачувані у встановлені терміни суми у вигляді відрахування від прибутку підприємства або його загального обо­роту (роялті), які зазвичай складають від 5 до 15 відсотків, або ж як певна, у інший спосіб встановлена, фінансова платня.

3. Договори франчайзингу за сферою застосування поділяються натри види.

Промисловий франчайзинг - коли користувачеві надаються інгредієнти та/або технічні знання, а також досвід їх переробки для виготовлення остаточного продукту з метою подальшого продажу виготовленого продукту під торговою маркою франчайзера. Зазви­чай при цьому надається також інформація стосовно маркетингу, продажу та обслуговування продукту, що виготовляється, і т. ін.

Як вже зазначалось, цей вид франчайзингу використовується переважно у сфері громадського харчування.

Сервісний франчайзинг - коли користувачеві надається роз­роблена сисчема надання послуг, знов-таки під торговою маркою франчайзера. Даний вид широко застосовується у сфері автомо-

Див.: Величко О- Цит. праіія.- С. 78.

287

більного обслуговування, готельного бізнесу, прання або хімчист­ки одягу і т. ін,

Збитовий франчайзинг - розпродаж на певній території това­ру, безпосередньо виробленого франчайзером. Це. зазвичай, про­даж автомобільного палива, мастил, косметичних виробів тощо.

4. У літературі не без підстав зазначається, що, незважаючи на переможну ходу франчайзингу планетою, а також на увагу до цьо­го феномена міжнародних організацій, сьогодні ще не розроблено єдиного міжнародного документа, який враховував би специфіку франчайзингу в міжнародній торгівлі¹. Внаслідок нього, оскільки головним предметом франчайзингового договору f передача ви­ключних прав інтелектуальної власності, у випадках порушення цих прав заінтересовані особи вимушені звертатись до викорис­тання тих засобів правового захисту, які надаються міжнародними договорами у сфері інтелектуальної власності. Це і відома Паризь­ка конвенція про охорону промислової власності 1883 p., І Договір про закони щодо товарних знаків (TLT) 1994р. і т. ін., хоча, що стосується осіб з держав - членів Світової організації торгівлі, більш ефективним засобом захисту буде Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності.

Проте, зазначені або інші міжнародно-правові документи за­гального характеру нездатні вирішити всіх особливих питань, які виникають у процесі здійснення відповідних відносин, тому сто­рони даного договору вимушені або передбачати всі необхідні умови в самому договорі франчайзингу, або суди вимушені звер­татись до відповідного національного законодавства. Втім, як від­значається в літературі, регулювання франчайзингових відносин на національному рівні має місце лише в окремих державах: феде­ральне законодавство США знає декілька актів, в яких регулюєть­ся франчайзингові відносини, у новітньому Цивільному кодексі Російської Федерації міститься глава «Комерційна концесія», яка регулює аналогічні питання, деякі положення можна знайти ще в окремих законодавствах, хоча у більшості випадків воно відсутнє. 5. Одне з суттєвих питань франчайзингових відносин зводиться до встановлення, чи не призводить надання франчаші виключних прав за договором до монополізму, який буде негативно впливати на вільну конкуренцію між виробниками. У міжнародному приват­ному та міжнародному економічному праві це питання свого оста-

точного рішення не знайшло, а щоб стала зрозумілою його суть, наведемо приклад з практики Суду Європейського Союзу, який у 1984 р. розглядав наступну справу .

Франчайзі Pronuptia de Paris отримав дозвіл у франчайзера Pronuptia на торгівлю весільним одягом у трьох регіонах ФРН (Гамбург, Олдснбург І Гановер}. Франчайзер надавав за договором виключні права на використання торгової марки Pronuptia de Paris у зазначених регіонах та зобов'язувався не відкривати таких же магазинів у цих регіонах. Він зобов'язався також допомагати у розробці підприємницької стратегії та у підвищенні прибутковості магазинів франчайзі. Останній поклав на себе всі ризики незалеж­ного торгового посередника, зобов'язався продавати товари ви­ключно через мережу визначених у контракті магазинів, сплачува­ти щорічно роялті у розмірі 10% річного обсягу продаж, здійсню­вати рекламу тільки у спосіб, погоджений з франчайзером, і т. ін.

Суд ЄС зосередив свою увагу на питанні, якою мірою укладена угода відповідає вимогам ст. 85 Договору ЄЕС, що забороняє об­меження конкуренції, визнаючи недійсними будь-які угоди, що прямо чи опосередковано фіксують ціни чи інші тортові умови, обмежують або контролюють виробництво, технічний розвиток чи інвестиції', розподіляють ринок або джерела сировини. Виключен­ня з цієї статті (за рішенням Комісії) можливі лише тоді, коли за­значені угоди, не завдаючи шкоди інтересам покупців, сприяють покрашенню виробництва продукції або продажу товарів чи техніч­ному або економічному прогресу.

Суд дійшов висновку, що укладений договір не обмежує конку­ренції.

Франчайзер може надавати свої «ноу-хау» та сприяти франчайзі у застосуванні свого методу, одночасно здійснюючи заходи з тим, щоб це «ноу-хау» не стало відомим конкурентам. Територіальні застереження, які забороняють протягом строку дії договору або протягом розумного строку після закінчення дії договору відкри­вати магазини з продажу такого ж чи аналогічного товару у райо­нах, де вони можуть скласти конкуренцію з іншими членами фран-чайзингової мережі, необхідні для розвитку підприємництва і тому їх можна допустити. Зобов'язання франчайзі не продавати об'єкт, який заліцензовано, теж допустиме.

Суд погодився і з застереженнями, що стосуються збереження

Дня.: Міжнародне приватне право. Актуальні проол

І.-С.219-

Справа 161/84, Pronuptia de Pari.s [1986] ECR353.

289

ідентичності та репутації франчайзингової мережі, яке дозволяє включати до угоди положення, за яким франчайзі зобов'язаний здійснювати продаж лише товарів, що поставлені франчайзером або отримані із схвалених ним джерел. При цьому кожному фран-чайзі повинно бути дозволеним купувати товари один у одного.

Але Суд дійшов висновку, що положення договору, які націлені на розподіл спільного ринку між франчайзером і франчайзі або декількома франчайзі можуть обмежити конкуренцію, тому вони порушують вимоги ст. 85 Договору ЄЕС. Після цього Комісія при­йняла Директиву № 4087/88, яка містить груповий виняток для договорів франчайзингу відповідно до ч. З ст, 85 Договору ЄЕС.

Цікаво ознайомитись з визначенням договору франчайзингу, яке було дано Судом. За ним, договір франчайзингу - сукупність промислових прав та прав на інтелектуальну власність, що стосу­ється торгової марки, торгового найменування, позначення, кори­сних моделей, дизайну, авторських прав, «ноу-хау» або патентів, які використовуються для перепродажу товарів або надання по­слуг споживачам. Цим договором франчайзер надає франчайзі за винагороду право на використання зазначених об'єктів на ринку певного типу товарів та/або послуг.

6. У нашому національному праві у цьому питанні склалася специфічна ситуація. Згідно зі ст. 386 ЦК України 1963 р., за дого­вором доручення повірений міг виконувати лише юридичні дії, причому, якщо повіреним була фізична особа, вона не могла отри­мувати винагороду за виконання договору доручення, крім випад­ків, прямо передбачених законом.

Це пояснюється загальним підходом радянського права до за­няття комерційною діяльністю або комерційним посередництвом. Протягом багатьох років комерційне посередництво, якщо воно здійснювалось у вигляді промислу або у великих розмірах, пере­слідувалось у кримінальному порядку (ст. 151 КК Української РСР) та каралось позбавленням волі на строк до п'яти років з кон­фіскацією майна або без конфіскації. Зазначена відповідальність була скасована лише Законом України від 7 липня 1992 р. Але це І не викликало внесення відповідних змін до Цивільного кодексу, внаслідок чого діяльність, яка в умовах ринкової економіки конче І потрібна, хоча і розцвіла в Україні досить буйно, залишалась юри­дичне не врегульованою зовсім.

Згодом, у зв'язку з введенням в дію нового КК України, кримі-| нальну відповідальність за комерційне посередництво було скасо-1

290

вано, хоча й до останнього часу правове регулювання франчайзин-гових відносин в Україні все ж було відсутнім. І тільки з прийнят­тям !6 січня 2003 р. нових ЦК та ГК України таких регулювань стало аж два. Щоправда, наш законодавець відмовився від терміна «франчайзинг», який було використано у проекті нового Цивіль­ного кодексу України, позначивши цей вид договорів, на зразок російського, як «комерційну концесію», що значно звужує сферу застосування даного інституту.

Положення, що регулюють зазначені відносини, містяться у главі 76 нового ЦК України та у главі 36 ГК України. Залишивши осторонь вкрай складне і до кінця не зрозуміле питання про те, яким саме кодексом будуть регулюватись франчайзингові відно­сини у кожному конкретному випадку та ґрунтуючись на уявленні, за яким ці відносини виникають у сфері господарювання для належної організації та здійснення підприємницької діяльності¹, розглянемо деякі риси врегулювання цих відносин саме за ГК України.

Запроваджене у ст. 366 ГК України визначення договору комер­ційної концесії принципово не відрізняється від того, що нами роз­глядалось. Однак у ньому міститься суттєве уточнення, за яким цей договір передбачає «використання комплексу наданих корис­тувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволо-дільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення терито­рії використання щодо певної сфери підприємницької діяльності». З цього можна зробити висновок, за яким досвід ЄС щодо нега­тивних наслідків територіального розподілу ринку нашим законо­давцем враховано не було.

За ст. 367 ГК, договір комерційної концесії повинен бути укла­дений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодер­жання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Крім того, він підлягає державній реєстрації. Щодо останньої вимоги Г. В. ЦІрат слушно зауважив, що реєстрація франчайзингового до­говору в органах реєстрації суб'єктів господарювання не матиме тісї функції, яку бажали б їй надати, а лише ускладнюватиме про­цес підприємницької діяльності. І взагалі, вважає він, ця вимога містить іншу, не зрозумілу для автора функцію².

О. Величко (Ішт. вище) кс без підстав зазначив, цю хоча б однією зі сторін Франчнйзингового договору повніша бути юридична особа (Цит. праця.- С, 76). " Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 216.

291

7. ГК України детально визначені обов'язки сторін за догово­ром. Згідно зі ст. 370, правоволоділець зобов'язаний:

• передати користувачеві технічну та комерційну документа­цію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення користу­вачем отриманих прав, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;

• видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозво­ли), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством

порядку.

Якщо договором не передбачено інше, правоволоділець зо­бов'язаний також:

• забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;

• надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфі­кації працівників;

• контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляють­ся (виконуються або надаються) користувачем на підставі догово­ру комерційної концесії.

Обов'язки користувача, відповідно до ст. 371 ГК України, поля­гають у тому, щоб;

• використовувати при здійсненні передбаченої договором ді­яльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;

• забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (ви­конуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;

• дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спря­мованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих

прав правоволодільцем;

• надати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які во­ни могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільпя;

• інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;

• не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та ! іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;

• сплатити правоволодільцсві обумовлену договором винагороду

292

(яка, згідно зі ст. 369 ГК, може виплачуватись у формі разових або періодичних платежів чи в іншій формі, передбаченій договором).

8. Оскільки до введення в дію нового ЦК України у нас взагалі бу­ло відсутнім правове регулювання франчайзингових відносин, є всі підстави вважати, що наш законодавець зробив суттєвий крок уперед на шляху вдосконалення національного цивільного законодавства. Однак цей крок вважати остаточним все ж важко. Ще до прийняття нового ЦК України Г. В. Цірат піддав окремі положення проекту ЦК щодо майбутнього регулювання франчайзингу змістовній і ретельно аргументованій критиці, яка, на жаль, врахованою не була. Зокрема, він слушно зауважив, що Європейська франчайзингова федерація передбачає необхідність надання франчайзі «повного й акуратного письмового розкриїтя всієї інформації, яка е істотною для франчай­зингових правовідносин- Така інформація має надаватися протягом «розумного терміну до підписання зобов'язуючих документів»¹.

На думку цитованого автора, встановлення певних правил щодо розкриття інформації про франшизу має на меті усунення наявної нерівності сторін франчайзингового договору. Не встановивши цих правил, законодавець не виконав свого зобов'язання щодо за­хисту вітчизняних потенційних франшизіатів².

Не важко бачити, що в цілому розглянуте регулювання е мате­ріально-правовим. Колізійне регулювання франчайзингових відно­син, що встановлено Законом від 23.06.2005 p., зводиться до того, що сторони даного договору можуть обрати право, яке застосову­ється до їхнього договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. У разі відсутності згоди сторін до­говору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього дого­вору, застосовується право сторони, яка повинна здійснити вико­нання, що має вирішальне значення для змісту договору, якою згі­дно зі ст. 44 цього Закону, у випадку франчайзингу (комерційної концесії) визнано правоволодільця, тобто - франчайзера.