27,2. Підготовка та здійснення арбітражного провадження

у справі

Підготовка справи до розгляду передбачає необхідність вирі­шення таких питань.

І. Вибір місця арбітражного розгляду. Вибір місця здійснення арбітражного провадження є суттєвою дією з огляду на те, що від цього вибору можуть залежати і сам хід арбітражного розгляду та застосовне процесуальне право, і вибір арбітрів та головуючого у суді, і, певною мірою, вибір матеріального права та можливість виконання майбутнього арбітражного рішення.

Взагалі, щодо місця здійснення арбітражного провадження діє принцип, за яким воно повинно бути однаково зручним або одна­ково незручним для сторін¹. При цьому враховуються:

• безпека та доступність місця арбітражу для сторін, їх пред­ставників, свідків та експертів;

• існуючий в ньому режим перерахування коштів, ввозу та ви­возу документів, «технічна» забезпеченість здійснення арбітраж­ного розгляду (інфраструктура, приміщення, відповідні спеціаліс­ти тощо);

• приналежність відповідної держави до Нью-Иоркської кон­венції, стан законодавчого регулювання діяльності арбітражів;

• вплив обраного місця на загальну вартість арбітражного про­цесу тощо.

У принципі, сторони спору мають необмежене право у виборі місця арбітражного провадження, і арбітражний суд вкрай уважно ставиться до такого вибору, особливо тоді, коли сторони згоди щодо місця проведення арбітражу не досягли. Один з Апеляційних судів США розглядав справу за позовом Національної іранської нафтової компанії проти «Ешленд ойл, Інк», у якому містилося прохання примусити відповідача до арбітражу у штаті Міссісіпі, хоча за арбітражним застереженням у контракті місцем арбітражу (місцем проведення форуму квазі-судової процедури за терміноло­гією суду) було обрано Іран². Рішення Апеляційного суду цікаве у трьох відношеннях.

По-перше, в ньому наведена загальна клаузула, за якою положен­ня контракту про вибір форуму, яке міститься у арбітражному засте-

Днв.: SpyHuetiQ F. В. Цит. праця.— С. 113. ' Див.: Там само.- С. 281-284.

544

режеиш, повинно виконуватись у примусовому порядку, навіть якщо воно є нерозумним. По-друге, воно може не виконуватись у випадку (як це й мало місце в цій справі), коли політична ситуація в державі форуму робить арбітраж там неможливим (присутність американців у Тегерані для участі у будь-якому процесі стала неможливою через небезпечність). По-третє, вислів арбітражного застереження, за яким арбітраж повинен мати місце у Тегерані, «якщо сторони не домов­ляться про інше» передбачає, що у випадку, коли Іран стане незруч­ним або неприйнятним для однієї зі сторін, ніякий інший форум не буде доступним без обопільної домовленості сторін. Як зазначив суд, оскільки «арбітраж є дітищем контракту, ми не можемо переписати угоду сторін і призначити арбітраж у Міссісіпі».

Можна зауважити, що хоча у регламентах постійно діючих ар­бітражних установ місце арбітражного провадження у загальному вигляді визначено, проте вибір сторін І тут мас пріоритет. Внаслі­док цього, наприклад, хоча місцем здійснений арбітражного про­вадження Міжнародного комерційного арбітражного суду при МТП за регламентом визначено місто Париж, більшість своїх засі­дань цей суд здійснив не у Парижі і навіть не у Франції.

2. Порушення арбітражного провадження та підготовка справи до розгляду. Значення цього етапу пояснюється тим, що згідно з будь-яким національним законодавством встановлюються ті чи інші строки позовної давності, сплив яких починається з мо­менту виникнення права на позов. Пред'явлення позову, за загаль­ним правилом, припиняє перебіг строку позовної давності.

Проте в різних державах по-різному вирішується питання, шо саме слід розуміти під «пред'явленням позову» у випадках арбіт­ражного спору. Справа в тому, що в державних судах це питання не постає взагалі: завжди існує суд, до якого позивач має право у встановленому порядку звернутись практично будь-коли. У ситуа­ціях з арбітражем цс питання певною мірою ускладнюється, а у випадку арбітражу ad hoc воно мас вигляд нерозв'язуваного взага­лі, бо ще навіть не існує органу, до якого можна звернутись з позовом.

Цю ситуацію вирішено у ст. З Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ 'Іа в ст. З Арбітражного регламенту Європейської економічної комісії ООН таким чином: дії, які мають на меті ство­рення складу суду у випадку арбітражного суду ad hoc, є суттєвою частною арбітражного процесу, тому моментом порушення прова­дження у такому випадку належить вважати вручення відповідачу

545

повідомлення позивача з проханням призначити або узгодити кан­дидатуру арбітра чи арбітрів.

У нипадках постійно діючих арбітражних судів, завдяки існу­ванню в їх структурі відповідного адміністративного персоналу, ця ситуація спрощується завдяки можливості звернення з позовом ще до моменту визначення складу арбітражного суду. Практично процедура порушення арбітражного провадження у постійно дію­чих арбітражах проходить або шляхом безпосереднього звернення до арбітражної установи з відповідним позовом, про що раніше йшлося, або вона здійснюється у наступні два етапи.

Якщо одна зі сторін вважає, що її права порушено, вона заявляє іншій стороні претензію. Коли претензія не задовольняється (а це означає, що між сторонами виник спір), та з них, що бажає врегу­лювання цього спору, може надати до обраного сторонами арбіт­ражного органу заяву щодо примирення. Примирення (або узго-джувальна процедура,- див. гл. 26.1.4) здійснюється судовим по­середником, який призначається арбітражною установою. До речі, такий порядок діє і у всіх тих випадках, коли арбітражною угодою спеціально обумовлено претензійний порядок вирішення комер­ційних спорів.

У випадках, коли примирювальна процедура не призводить до укладення між сторонами відповідної угоди, та із сторін, чиї права порушено, звертається до арбітражного суду з позовом. У позовній заяві повинна бути зазначеною ціна позову, вимоги позивача, ви­кладаються обставини, на яких грунтуються позовні вимоги. До неї повинні бути додані документи, що підтверджують обгрунто­ваність позову та сум, які оспорюються.

Раніше {див. гл. 27.1.3) викладалось, які документи надсилають­ся після цього арбітражною установою відповідачеві. У повідом­ленні з цього приводу відповідачу пропонується, одночасно з вибо­ром арбітра, надати арбітражній установі свої пояснення з приводу позовної заяви чи відзив на неї, або ж заявити зустрічний позов. Особливо суттєвим у такому випадку f те, що ненадання відповіда­чем арбітражній установі своїх пояснень або заперечень, неявка за викликом арбітражного суду, непред'явлення документальних до­казів і т. ін., не перешкоджає подальшим діям арбітражного суду, бо справа вважається порушеною і суд мас право здійснювати її роз­гляд га винести своє рішення по ній.

3. Як зрозуміло, розгляду справи арбітражним судом передує вивчення матеріалів цієї справи. Проте, цим підготовка справи до

М6

слухання може не обмежуватись. Як правило, після формування складу арбітражного суду і до безпосередньою слухання справи арбітраж збирається на попередні засідання, метою яких с при­йняття всіх тих заходів, що є необхідними для належної організації га здійснення майбутнього арбітражного провадження. Взагалі, як вважає О. В. Брунцева, хоча лише деякі арбітражні регламенти прямо передбачають можливість проведення таких засідань, прак­тика підтвердила їх необхідність, і вони стали настільки пошире­ним явищем, що у І996 р. ЮНСІТРАЛ, здійснивши уніфікацію рекомендаційного характеру під назвою «Коментарі щодо органі­зації арбітражного провадження», вмістив до них дуже великий перелік питань, які вважається доцільним вирішити попередньо¹. З них ми спеціально зупинимося лише на попередніх рішеннях, які можуть бути винесені арбітражним судом, на забезпечувальних заходах та добавимо до них вкрай суттєве питання про вибір пра­ва, яке підлягає застосуванню при розгляді справи.

4. Що стосується попередніх рішень, які повинні прийматись арбітражним судом ще до початку здійснення арбітражного про­вадження, то одностайною вважається точка зору, за якою завжди існує необхідность їх винесення. Такі питання, як розгляд відводу арбітрів, що заявлено до початку власне арбітражного проваджен­ня, визначення дати розгляду справи, мови (чи мов) арбітражного провадження і т. ін. суто організаційні питання потребують свого вирішення і в той чи інший засіб вирішуються. Спірні питання з цього приводу зводяться до визначення юридичної природи таких рішень та застосовної для їх позначення термінології, щодо яких єдності поглядів у доктрині поки що не існує. Однак можливість їх винесення здебільшого не оспорюється, і вона передбачається як регламентами арбітражних судів (наприклад, ст. 32 Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ), так і національними законодав­ствами. До речі, попереднє рішення може бути винесеним як за ініціативою самого арбітражного суду, так і на вимогу сторін.

Особливо необхідним є прийняття попереднього арбітражного рішення стосовно порушення справи для того, щоб унеможливити звернення сторони з аналогічним позовом до державного суду, бо внаслідок такого звернення може виникнути зайвий (І інколи до­сить тривалий) спір про підсудність справи.

5. У процесі підготовки справи до розгляду, а школи - і під час

Див.: Брущева Е. В. Цит. праця.- С. 191-193.

547

її розгляду - виникає необхідність прийняття забезпечувальних заходів. Такими можуть бути:

• заходи по збереженню товарів, які t предметом спору;

• заходи по продажу товарів, що швидко псуються;

• припинення певних робіт чи, навпаки, дозвіл на їх продовження;

• надання гарантій;

• арешт майна чи банківського рахунка тощо.

Арбі гражне рішення з приводу подібних питань може мати форму проміжного рішення або наказу арбітражу. Як вважас О. В. Брунцева, закордонна практика свідчить, що у більшості ви­падків такі рішення, незалежно від їх форми, добровільно викону­ються сторонами¹.

Проте, при прийнятті арбітражем забезпечувальних заходів по­трібна певна обережність. У зв'язку з цим у рішенні арбітражу за позовом «Холідей Іннс» проти Марокко зазначене такс: «Важли­вою практичною проблемою у багатьох міжнародних арбітражах є питання про забезпечувальні заходи, або, як їх інколи називають, попередні засоби захисту. У комерційному арбітражу загальним правилом є те, що арбітри не мають права застосувати забезпечу­вальні заходи, які можна вимагати через звичайні, тобто державні суди. Арбітраж, навіть у випадку попередньої згоди сторін, не мо­же зробити більше, ніж тільки рекомендувати сторонам здійснити певні дії або утриматись від них та зробити певні висновки з до­тримання чи недотримання їх сторонами...»

Тому, коли відповідне майно знаходиться у третіх осіб, напри­клад, на рахунку банка, національними законодавствами надається право сторонам або арбітражу звернутись з відповідним прохан­ням до державного суду, а на суд покладено зобов'язання відпо­відні заходи вжити, що, як раніше зазначалось, буде не втручанням держави у діяльність міжнародного комерційного арбітражу, а до­помогою у його належному здійсненні.

6. Важливим питанням, яке вимагає попереднього вирішення, с і вибір права, що підлягає застосуванню до того спору, який ар­бітражем розглядається. Справа в тому, що за відсутності відповід­ної угоди, сторони можуть готуватись до арбітражного розгляду за матеріальними або процесуальними нормами різних правопоряд-ків, а ці норми, як відомо, далеко не завжди збігаються.

¹ Див.: Бруїщеаа Е. В. Цит. праця - Г 196. ' Див.: Бруїщева Е. В. Цит. праця.- С. 324.

54К

За загальним правилом, арбітражний суд вирішує спір застосо­вуючи норми того права, яке було обрано сторонами за арбітраж­ною угодою. Однак, це правило не с абсолютним. По-перше, у ви­падках постійно діючих арбітражів його дія може бути обмеженою положеннями відповідного регламенту. Так, у Регламенті Лондон­ського міжнародного третейського суду (1985) прямо зазначено, що до договірних зобов'язань цей суд завжди буде застосовувати положення англійського «матеріального» права. По-друге, засто­сування навіть обраного сторонами права на території певної краї­ни може вступити у колізію з імперативними нормами національ­ного законодавства, які будуть обов'язковими для арбітражного суду. Внаслідок цього вибір «зручного» національного законодав­ства у такому випадку безпосередньо пов'язаний з вибором місця розгляду справи. Нарешті, у випадках відсутності домовленості сторін щодо застосовного права, воно попередньо повинно бути визначене самим арбітражним судом.

В останньому випадку арбітражний суд взагалі-то повинен ке­руватися загальними принципами колізійного регулювання. Однак дослідники підкреслюють, що останнім часом арбітражні суди за­мість цього все частіше звертаються безпосередньо до lex mercato->іа. О. О. Мережко, що вивчав це питання спеціально, наводить цікаві приклади такого звернення. В одному з описаних ним випа­дків арбітражний суд на користь застосування lex mercatoria по­слався на те, що національне право може бути змінено державою і часто є невідомим або недостатньо відомим для однієї із сторін контракту. Цитований автор стверджує, шо державні суди досить лояльно ставляться до такого вибору. В обгрунтування подібного твердження він навів приклад, коли арбітр вирішив справу на підставі lex mercatoria замість застосування норм національного права. 1 хоча це рішення було пізніше оскаржене в судах обох за­цікавлених правопорядків (в Австрії та у Франції), суди дійшли висновку, що арбітр не перевищив своїх повноважень і підтримали його рішення¹.

Узагальнюючи думки щодо зазначеної тенденції, В. В. Гаври­ков дійшов висновку, за яким вона пояснюється, з одного боку, неадекватністю норм національного права конкретної держави у врегулюванні досить специфічних відносин за зовнішньоекономіч­ною угодою, а з іншого, - небажанням заздалегідь забезпечити

Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми - С 11 Я-І 19.

перевагу одній із сторін у тому випадку, якщо зобов'язальний ста­тут угоди буде регулюватись її національним правом .

Не зайвим буде підкреслити, що коли мова йде про вибір права, мається на увазі матеріальне право, яке повинне врегулювати спір. В одному з рішень арбітражу МТП у зв'язку з цим зазначено, шо практично у всіх правових системах світу визнається необхідність проводити основоположне розрізнення між правом, яке регулює сутність договору, та правом, що регулює процес. За відсутності спеціальної домовленості сторін, арбітражний процес регулюється законодавством місця його проведення. В цьому рішенні особливо підкреслено: «Щоб бути впевненим у виконанні рішення, необхід­но дотримуватись імперативних норм національного права, засто­совним до міжнародного арбітражу в державі його проведення, навіть якщо сторонами або арбітрами обрані інші процесуальні правила»".

7. Розгляд справи. Після того як склад арбітражного суду сфо­рмовано, а саму справу у той чи інший спосіб порушено, вона зна­ходиться або в руках одноособового арбітра, або у арбітра-головуючого, Винятки з цього правила передбачаються деякими регламентами постійно діючих арбітражів, проте кількість їх неве­лика. Наприклад, за Регламентом Міжнародного комерційного ар­бітражного суду при МТП передбачається складання спеціального документа, у якому визначаються повноваження арбітрів у кон­кретній справі, зокрема призначається арбітр-доповідач, якому справа і передається.

Виконавши всі необхідні попередні дії, арбітражний суд призна­чає слухання справи і у встановлену ним дату здійснює її розгляд. За загальним правилом, арбітражний розгляд справи проводиться:

• на підставі документів або

• усно.

Слухання справи на підставі документів, як зрозуміло, може мати місце тільки за очевидною, прямою та однозначною домов­леністю сторін, і у такому випадку винесення арбітражного рішен­ня можливе навіть без опитування сторін. Усне слухання в тій чи іншій мірі нагадує розгляд цивільної справи у державному суді, хоча у будь-якому випадку воно буде менш «формалізованим», тобто - більш демократичним.

¹ Див.: Гавршпи 8. В. Ціп. праця.- С 26S.

" Див.: Брунцева Е. В. Цит. праця.- С. 297-299.

550

Щодо усного слухання Існують лише дві безумовні формальні вимоги:

а) арбітражний суд повинен ставитись до сторін рівно (однаково);

б) кожній з них повинна бути надана можливість повного ви­кладення своєї позиції у справі.

Усне слухання справи у процесі арбітражного розгляду має місце за домовленістю сторін, на вимогу однієї з сторін спору або за вмо­тивованим рішенням самого суду. Причому, навіть у випадку роз­гляду справи на підставі документів, арбічр чи арбітри мають право певну частину слухання здійснити в режимі усного слухання (на­приклад, опитати свідків). У всіх відповідних випадках сторони по­винні бути належним чином сповіщені про час і місце проведення усного слухання справи, хоча їх неявка у засідання без поважних причин не перешкоджає здійсненню арбітражного провадження.

Усний розгляд справи у міжнародному комерційному арбітраж­ному суді є принципово закритим. Тобто, принцип публічності процедури у процесі арбітражного розгляду не застосовується, оскільки він суперечить принципу конфіденційності процесу, що грунтується на специфічності міжнародного комерційного арбіт­ражу та цілей, які завдяки йому досягаються. Задля збереження конфіденційності, навіть опитані у процесі слухання справи, свід­ки видаляються із зали суду.

У зв'язку з цим зазначається, що може бути навіть досягнено спеціальної домовленості, згідно з якою будь-які документальні чи інші докази, надані стороною або свідками в арбітражі, мають роз­глядатися як конфіденційні. Якщо така інформація не є загально­відомою, вона не може використовуватись або розголошуватися будь-якій третій особі стороною, доступ котрої до такої інформації виникає виключно внаслідок її участі в арбітражі, з будь-якою ме­тою без згоди сторін або суду, що має компетенцію видати відпо­відний наказ. Навіть арбітражне рішення у такому випадку має розглядатися сторонами як конфіденційне¹.

Арбітражне слухання проводиться зазвичай таким чином. Після відкриття засідання кожній стороні надасться можливість викласти свою позицію у справі, після чого допитуються свідки сторін. Оскільки свідчення свідків містяться у справі і їх зміст відомий як арбітрам, так і сторонам, вони, як правило, відповідають на запи­тання арбітрів та сторін. Після цього, якщо є необхідність, допи-

Дпв.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.-С. 312.

55

туються експерти та досліджуються речові докази чи надані сто­ронами документи.

Дослідивши докази у справі, сул надає можливість сторонам провести судові дебати, заслуховує їх -заключні виступи, на чому слухання справи закінчується і засідання оголошується закритим. Цс є формальним моментом закінчення арбітражного провадження у справі, після чого арбітр чи арбітри приступають до обговорення свого рішення по суті спору.