5.4. Застереження про публічний порядок

Зі сказаного раніше безсумнівно випливає, що колізійна норма однієї держави підпорядковує ті чи інші фактичні відносини Іно­земному праву. Зрозуміло також, що визначивши норму (чи нор­ми} іноземного права, яким повинні регулюватись певні відноси­ни, у фактичному складі яких присутній іноземний елемент, та з'ясувавши її {чи їх) зміст, суд зобов'язаний застосовувати зазна­чену норму (або норми). Проте, ще залишається питання, чи є дане зобов'язання суду абсолютним, тобто, чи у всіх без винятку випад­ках суд зобов'язаний визначене іноземне право застосовувати?

1. Необхідність розгляду подібного питання обумовлена тим, що колізійна норма здатна відіслати до такого іноземного правопоряд­ку, який засновується на принципах, що суперечать загальним принципам побудови відповідного національного правопорядку. Як зазначає Г. К. Дмитрігва, колізійна норма взагалі формулюється та­ким чином, що вона може обрати право будь-якої існуючої у світі держави, тобто це є «своєрідний стрибок у невідомість»¹, а тому неможливо передбачити всі наслідки такого вибору. Щоб стало зро­зумілим про що йдеться, нагадаю, що коли свого часу в Росії було встановлено новий (радянський) правопорядок, який засновувався.

¹ Див.: Международное частное прано: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е ичд.. перераб. и доп.- М.: Проспект, 2004.- С. 179.

130

зокрема, на законах про націоналізацію, суди багатьох держав світу опинились в ситуації, коли, згідно з колізійним правом своїх дер­жав вони мали б не тільки визнавати, а й застосовувати радянське право, зокрема ті ж закони про націоналізацію.

Проте, історія виникнення інституту застереження про публіч­ний порядок, який тепер, як стверджується, відомий законодавству всіх держав¹, сягає значної давнини. Зазначається, що вказівки на нього можна знайти ще у постглосаторІв, котрі вважали незастосов­ним іноземний закон у випадках, коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям» . Утім, виникнення інституту застереження про публічний порядок як такого традиційно пов'язується зі змістом ст. 6 Кодексу Наполеона, за якою заборонялось порушувати особис­тими угодами сторін закони, якими у державі запроваджується пев­ний суспільний порядок (orcfre public, за французьким текстом) та «добрі звичаї»³. Цю норму, яка стосується тільки lex volunlafis, було витлумачено доволі широко: застосування іноземного права не по­винно мати місце, коли воно буде порушувати сукупність імператив­них матеріальних норм відповідного правопорядку. Саме таке розу­міння послужило підвалиною гак званої позитивної концепції застереження про публічний порядок.

Певним різновидом позитивної концепції застереження про публічний порядок є теорія так званих «надімперативних» норм, яка останні десятиріччя привертає увагу дослідників у сфері МПрП. Сутність цієї теорії зводиться, як зазначається у російській доктрині, до твердження про існування таких норм, які, не будучи частиною «публічного порядку» певної держави і функціонуючи за його межами, діють у МПрП незалежно від колізійних норм, практично усуваючи їх⁴. Доктриною до «надімперативних» норм цивільного права віднесено, наприклад, деякі норми стосовно дав­ності, захисту прав споживачів, форми угод, антитрестовського законодавства та ті, що передбачають спеціальний захист більш «слабкої» сторони у договірних відносинах¹.

₂ Див.: Толстых В. Л. Цит. праця,- С. 100.

Див.: Гая&Іская Л. Н. Международное частное право; Учебное пособие.- Л.: Изд-во ЛГУ, 1983,-С. 25.

Щоправда, В. І. Кисіль не без підстав стверджус, що у зазначеному Кодексі Даний Інститут (з точки зору МПрП) фактично навіть не мас належного норма­тивного -закріплення (див.: Кисіль В. !. Цит. праця. С. 198). .Див.: Международное частное право; Краткий курс.-С. 44. Див.: Там само.- С. 46.

131

-

У МПрП існує й Інша точка зору, що отримала назву негатив­ної концепції ordre public. За нею неприпустимість застосування правових норм та інститутів іншої держави, що невідомі націо­нальній правовій системі, зипливає Із загальних принципів побу­дови правопорядку відповідної держави. Головним у такому разі є негативні, несприятливі властивості іноземного закону.

Ця концепція вперше на законодавчому рівні була відтворена у ст. ЗО Вступного закону до Германського цивільного уложення 1896 р. Згідно з цією статтею, незастосування іноземного права стосується не загального змісту цього права в абстрактному сенсі, а лише випадків, коли застосування конкретної іноземної правової норми веде до наслідку, що є «явно не сумісним з основними прин­ципами... права і настільки вочевидь суперечить закладеним в них поняттям справедливості, що це стає для нього неприйнятним»'.

Підкреслюється, шо відмова у застосуванні іноземної норми завжди обумовлена існуванням достатнього зв'язку регульованих відносин з державою, що застосовує застереження про публічний порядок. «Так, якщо згідно з ісламським правом чоловік може без суду вигнати з дому свою жінку (lalag), то, незважаючи на пору­шення принципу рівноправності, це буде зачіпати німецький пуб­лічний порядок тільки у тому випадку, коли мова йде про німкеню чи якщо даний факт мав місце на території Німеччини...»². Ще більш яскраво проілюстрували цю думку російські автори на та­кому прикладі: сімейному праву в Росії невідомий інститут полі­гамного шлюбу. Утримання ж в російському суді аліментів на користь дитини, що народилася у такому шлюбі, укладеному в державі, яка дозволяє полігамний шлюб, зовсім не означає засто­сування законів цієї держави про полігамний шлюб і, відповідно, не може розглядатися як підстава для звернення до застереження про публічний порядок. У такому випадку мова йде про визнання в російському суді наслідків застосування за кордоном, яке вже мало місце, зазначеного закону, яке не суперечить російському праву'.

2. Механізм застосування застереження про публічний порядок досліджував М. X. Бабаев, який дійшов таких висновків: у випадку позитивної концепції ordre public не існує відсилання до іноземного права, йдеться тільки про дію імперативних норм національного

132

¹ Див.: Ках Л". та інші. Цит. праця.- С. 39. ' Див.: Там само.- С. 39-40. Див.: Международное частное право. Краткий куре.- С. 47.

права або його односторонніх колізійних норм, внаслідок чого суд­дя, навіть за наявністю у фактичному складі відносин іноземного елементу, не досліджуватиме закон іноземної держави. Інша спра­ва- захист основних засад національного правопорядку. У такому разі двостороння колізійна норма відсилає до іноземного правопо­рядку, тому суддя змушений встановити зміст цього права і виріши­ти, чи не суперечить воно місцевому правопорядку. У останньому випадку суддя повинен відмовити у його застосуванні¹.

Іншими словами, у випадку позитивного різновиду концепції застереження про публічний порядок встановлюються та аналізу­ються норми вітчизняного права, дію яких аж ніяк не може бути усунено нормами застосовного іноземного права. У випадку ж за­провадження негативної концепції, навпаки, спочатку розгляда­ється іноземний закон, а потім провадиться оцінка порївняноеті наслідків його застосування з основними принципами функціону­вання відносин у вітчизняній державі².

У літературі висловлюються думки про те, що тільки негатив­ний варіант застереження про публічний порядок у сфері МПрП може бути втілений на законодавчому рівнів а основною сферою його застосування г особистий статус і сімейні відносини⁴. Саме ця концепція і відтворена у більшості законодавств світу.

Підсумовуючи наведені міркування, можна дійти висновку, за яким юридичний зміст застереження про публічний порядок зводиться до встановлення прийнятних меж для дії власного колізійного права і цей інститут виконує певну «страхову» функцію, необхідність якої обумо­влюється невизначеністю кола правопорядок, до яких у відповідному національному законодавстві робиться відсилання'¹. У гакій ситуації застереження про публічний порядок стає своєрідним фільтром, і тіль­ки тоді, коли іноземне право пройде цей фільтр, воно може бути реалі­зованим у чужорідному для нього навколишньому середовищі⁶.

3. Головне питання, яке виникає у зв'язку з даним інститутом, по­лягає у визначенні таких оціночних категорій, як «публічний поря­док» і «добрі звичаї». Справа в тому, що сталих визначень цих понять

Див.: Международное частное право: современные проблемы,- М.: ТЕИС, 1994.-С. 195 196.

~Див.: Толстых В. Л Цит. праця.-С. 107.

Див.: Там само.-С. 196. \ Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 199. Див : Международное частное право: Краткий курс.- С. 46. Дин.: Ерпы:\кна Н. /О. ЦиІ- праця.•• С. 96.

133

-

не існує та Й, взагалі, навряд чи можливо їх дати. Оцінюючи ситуа­цію, що внаслідок цього виникає, російський дослідник М. !. Брун писав, що публічний порядок є не що інше, як воля самого законода­вця. Законодавець, а не суддя, вирішує, що потрібно для загального блага, тому суддя повинен керуватися не своїми уявленнями про за­гальне благо, а волею законодавця. Зазвичай він гак і робить і тим самим виконує не те, що наказує якийсь специфічний і таємничий порядок, а просто те, що приписує закон чи правопорядок¹.

Можна погодитися з Л. П. Ануфрієвою у тому, що за наведених умов единою гарантією правильного використання даного інсти­туту є «максимальна витонченість формули, яка закріплюється у відповідній нормі, що запроваджує інститут застереження про пуб­лічний порядок»².

Загальновизнаними підставами для формулювання даного за­стереження у сучасному міжнародному праві є:

• безпека держави;

• встановлений в ній правопорядок;

• життя та здоров'я громадян;

• здоров'я населення та

• добрі звичаї в державі.

4. Як і у випадку зворотного відсилання, об'єктивним наслід­ком застосування інституту застереження про публічний порядок € анулювання дії власної колізійної норми. Однак у питаннях, яке саме право повинно бути застосовним замість того, застосува­ти яке забороняє даний інститут, в науці МПрП єдності не існує. Переважна більшість авторів схиляються при цьому на користь lex fort. Проте, в таких випадках не виключається загроза безпідстав­ного уникнення застосування іноземного права суддею. Зазнача­ється, у зв'язку з цим, що небезпека у застосуванні цього інституту полягає в тому, що у випадках розширеного тлумачення ним може бути охопленою велика кількість внутрішніх норм, а тому стане досить легким застосування принципу lexfori, що буде підривати основну функцію міжнародного приватного права³.

Тому в німецькій доктрині МПрП рекомендується судовій практиці реалізувати дещо інший підхід: якщо певна норма іно-

Див.: Bpvn М. И. Публичный порядок в международном частном праве.-СПб., 1916,- С. 73-74.

а.: Ануфриева Л. П Цит. праця-С. 224. ^:'Дио.: Чешир Л., НортДж. Цит. праця.- С. 157.

134

земного права не застосовується тому, що вона суперечить осно­воположним ціннісним уявленням німецького правопорядку, тоді ту прогалину, що виникає у цьому зв'язку, заповнюють, перш за все, зверненням до інших норм того ж іноземного права, і тільки якщо це неможливо, застосовується право суду (lexfori) .

Застереження про публічний порядок використано у ряді між­народних договорів. Так, у ст. 6 Гаазької конвенції про закон, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів (1955), встановлено: «У кожній з Договірних Держав застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключено за мотива­ми, пов'язаними з публічним порядком». Аналогічне правило ви­кладено у ст. 7 Гаазької конвенції про закон, що застосовується при передачі права власності у міжнародній купівлі-продажу това­рів (1958). Міститься воно і у ст. 18 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів (1986).

5. Що стосується українського права, то у ньому щодо даного застереження склалася незвичайна ситуація. Як зазначає В- І. Кисіль, внаслідок скасування у 1993 р. ст. 571 Цивільного кодексу 1963 р. в нашому цивільному законодавстві такого за­стереження, як загального правила, взагалі не залишилось . Проте, оскільки воно відоме Нью-Иоркськїй конвенції про ви­знання і виконання іноземних арбітражних рішень (1958), учас­ником якої є Україна, застереження про публічний порядок було у 1994 р. відтворено в Законі України «Про міжнародний комер­ційний арбітраж», за яким рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасованим у судовому порядку, або у йо­го визнанні чи виконанні на території України може бути відмо­влено, якщо суд визнає, що відповідне рішення суперечить пуб­лічному порядку України .

У зв'язку з необхідністю узагальнення практики розгляду суда­ми клопотань про примусове виконання Іноземних судових рішень, Верховний Суд України 24 грудня 1999 р. прийняв Поста­нову № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнан­ня і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасу­вання рішень, постановлених у порядку міжнародного комершй-

Див.: КохХ. та інші. Цнт. праця.- С. 40. " Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 203. ' Див.: Закони України. Том 7.- К.: Ін-т -законолавства BPV, 1997.- С. і93, 194.

135

ного арбітражу на території України», у п. 12 якого зазначено, що піл публічним порядком «належить розуміти правопорядок держа­ви, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючо­го в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гаран­тій тощо)» .

6. Дія даного інституту в нашому праві відновлена у зв'язку з прийняттям Закону від 23.06.2005 р. У ч. 1 ст. 12 цього Закону від­творено негативний варіант концепції ordre public, що має такий вигляд: норма права іноземної держави не застосовується у випад­ках, якщо ЇЇ застосування призводить до наслідків, явно не­сумісних з основним правопорядком (публічниим порядком) Ук­раїни. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Тобто, головним для визначення права, то підлягає застосуванню у тако­му випадку, залишається принцип гнучкого колізійного регулю­вання і тільки якщо він не дасть потрібних наслідків, застосову­ється принцип lex fan.

!з зазначеного вище випливає, що підставою для застосування застереження про публічний порядок повинно бути не те, що іно­земний правопорядок побудовано на принципово інших засадах, навіть не суперечливість певної норми іноземного правопорядку відповідній нормі національного права. Застереження про публіч­ний порядок має застосовуватись лише у випадках, коли викорис­тання норми іноземного права для врегулювання спірних відносин призведе до наслідків, явно несумісних зі всією сукупністю норм національного права, яка «відтворює сутність, цільове призначен­ня та особливий характер правопорядку в цілому»².

Може, саме задля того, щоб підкреслити подібну спрямованість інституту застереження про публічний порядок, у ч. 2 цієї статті вмішено норму, згідно з якою відмова в застосуванні права інозем­ної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

¹ Див.: Постанови Пленуму Верховного Сулу України (1963-2000). Том I.-К.: А.С.К., 2000.-С 320.

Див.: Ануфриева Л. П. Ціп. праця.-С. 225.