Глава 27

Здійснення провадження у справі та винесення арбітражного рішення

Отже, укладення арбітражної угоди підпорядковане тому, щоб спір, який може виникнути між сторонами або той, що вже реально виник між ними, було вирішено не державним судом, а в порядку арбітражу. Вирішення арбітражем спору по суті передбачає прове­дення ним слухання справи (здійснення арбітражного провадження) та винесення за його наслідками рішення з приводу цього спору.

У загальному, найбільш повному вигляді, процедура арбітраж­ного провадження у справі складається з таких стадій:

• формування складу арбітражного суду;

• підготовка та здійснення арбітражного провадження у справі;

• винесення арбітражного рішення.

Саме в цій послідовності питання, пов'язані з арбітражним роз­глядом справи, і будуть нами розглянуті.

27.1. Формування складу арбітражного суду

1. Як зазначалося, принциповою відмінністю міжнародного ко­мерційного арбітражу від розгляду спорів у державних судах є те, що у випадках арбітражу сторони самі, у той чи інший спосіб, бе­руть участь у формуванні складу майбутнього суду, тоді як при розгляді справ у державних судах їх можливість впливати на склад суду обмежується лише правом на відвід суддів. Причому, за зага­льним правилом, сторони у арбітражному процесі мають майже необмежене право на вибір арбітрів. Це означає, що при здійсненні вибору не існує обмежень ані щодо громадянства арбітрів, ані сто­совно виду професійної діяльності чи кваліфікації арбітра тощо. Загальновизнаною може бути лише вимога, суть якої полягає в то­му, що арбітром у справі повинна бути тільки дієздатна фізична особа, хоча все ж слід мати на увазі, що певні додаткові обмежен­ня щодо можливості особи бути арбітром у справі можуть встано­влюватись на рівні національних законодавств.

Так, за законодавством Португалії, арбітром може виступати лише особа, Ідо маг фахову юридичну освіту, у Саудівській Аравії функції арбітра може виконувати лише особа чоловічої статі, що сповідує іслам, тимчасом як за законодавством Польщі, ним не

535

може бути особа, яка виконує функції державного судді, І т. ін. До речі, за вимогами національних законодавств щодо арбітрів, сто­рони повинні уважно стежити, бо подібні норми є Імперативними, внаслідок чого їх порушення може призвести до неможливості ви­знання або виконання майбутніх арбітражних рішень у відповід­них державах чи до скасування таких рішень у випадку їх вине­сення на території чи за правом цих держав.

2. При формуванні складу арбітражного суду сторони зазвичай намагаються обмежити кількість суддів з І им, аби, по можливості, зменшити свої витрати на розгляд спору. Причому, якщо їм не вдається досягти згоди щодо розгляду справи одноособовим арбіт­ром, арбітражний суд, як правило, складається з трьох суддів. Як­що ж в арбітражній угоді взагалі відсутня будь-яка вказівка щодо кількісного складу майбутнього арбітражного суду, то у випадках арбітражу ad hoc це потребує додаткового узгодження сторонами, а при зверненні до постійно діючої установи застосовуються від­повідні положення регламенту цієї установи.

В останньому випадку, якщо за регламентом спір, що виник між сторонами, може бути розглянутим одноособовим арбітром, а сторони не наполягають на іншому, то саме такий арбітр і розгля­не їх спір. У протилежному випадку, а також коли сторони не мо­жуть досягти згоди щодо кількісного складу арбітрів або в арбіт­ражній угоді відсутні відповідні вказівки, спір зазвичай розгляда­ється арбітражним судом у складі трьох арбітрів.

Процедура призначення арбітрів с різною залежно від виду арбітражу.

3. У випадках арбітражу ad hoc сторони самі узгоджують як кан­дидатуру одноособового арбі гра, так і процедуру призначення колегії арбітрів. Коли одна зі сторін зволікає з призначенням арбі'фа чи арбіт­рів, призначення здійснюються або спеціальним (так званим компе­тентним) органом, якщо сторони домовились про застосування Арбіт­ражного Регламенту ЮНСІТРАЛ, або воно проводиться в порядку, передбаченому національним законодавством держави місця здійс­нення арбі'фажного розгляду. Проте у будь-якому ьипадку сторона не може бути позбавлена права звернутися з відповідним проханням до Генерального секретаря Постійного третейського суду в Гаазі.

Що стосується постійно діючих арбітражів, то сторони мають право вільно обрати будь-який з них у якості органу, що буде вирі­шувати спори, які можуть між ними виникнути. Зрозуміло, що цей вибір не повинен суперечити ані регламенту відповідного суду, ані

536

міжнародному договору держав, до яких належать сторони спору, якщо такий договір існує І в ньому містяться Імперативні приписи щодо міжнародної підсудності. Проте, на думку В. В. Гаврилова, пе­реважна більшість підприємців виходять з того, що спір повинен роз­глядатися у арбітражному суді держави відповідача. З цією метою у контрактах зазвичай обумовлюється дві арбітражних установи -держави продавця та держави покупця з відповідним розподілом компетенції між ними¹ (тобто, за так званим паритетним принципом).

Процедури формування'складу арбітражного суду за регламен­тами постійно діючих арбітражних установ дещо відрізняються одна від одної, проте лише у деталях. Наприклад, у Міжнародному комерційному арбітражному суді при Міжнародній торговій пала­ті, якщо сторони не домовились про кандидатуру одноособового арбітра протягом тридцяти днів після отримання відповідачем за­яви про здійснення арбітражного розгляду, арбітр призначається арбітражним судом. Процедура призначення колегії арбітрів, на­приклад, з фьох осіб, зазвичай має такий вигляд.

Відповідальний секретар арбітражного суду надсилає позивачеві інформацію стосовно суми арбітражного збору, що підлягає сплаті, і одночасно направляє йому копію регламенту суду та орієнтовний (ре­комендований) список арбітрів, з якого позивач має право обрати одну кандидатуру і повідомити про свій вибір до спливу певного, встанов­леного у повідомленні відповідального секретаря строку. Одночасно про надходження позовної заяви повідомляється відповідач, якому надсилаються копії позовної заяви та доданих до неї документів, копія регламенту арбітражного суду та той самий орієнтовний список арбіт­рів, з якого він у встановлений строк теж має можливість обрати одно­го арбі'фа, про що мас повідомити відповідального секретаря суду.

Два призначених у такій спосіб арбітри збираються і з зазначе­ного орієнтовного списку обирають третього арбітра, який буде арбіфом-головуючим у складі цього суду. Тобто, у виборі третьо­го арбітра сторони безпосередньої участі не беруть, І він завжди обирається за тією чи іншою особливою процедурою.

4. Як вже зазначалось, відповідач у справі практично може бло­кувати (точніше намагатись блокувати) процес формування складу арбітражного суду. Щоб уникнути у такому випадку не-розв'язуваної ситуації, регламентами постійно діючих арбітражів передбачаються певні «захисні механізми» протидії подібній

Див.: Гащп\:тк В. В. Цит. праця.- С. 270.

537

поведінці. Для цього створюються спеціальні інституції, які отри­мали назву органів, «що здійснюють призначення арбітрів», або «компетентних органів». Наприклад, за Європейською конвенцією про зовнішньоторговельний арбітраж (1961) - цс Спеціальний ко­мітет. До речі, відповідно до положень цієї Конвенції ряд установ її держав-у ч ас ниць проголосили себе органами, що будуть здійс­нювати функції призначення арбітрів на своїх територіях (всі такі установи нотифікуються Генеральним секретарем ООН).

Щоправда, вивчення ставок, які стягуються за виконання ком­петентними органами своїх функцій, дозволяє дійти висновку, за яким ці органи не заохочують небажання сторін самим вирішити відповідні питання. Наприклад, за виконання Міжнародним комер­ційним арбітражним судом при ТИП РФ функцій компетентного органу щодо призначення арбітра, прийняття рішення про відвід чи припинення повноважень арбітра з інших підстав сплаті підля­гає у кожному з цих випадків окремо збір у розмірі 1000 доларів США незалежно від суми позову¹.

Таким чином, якщо одна зі сторін зволікає з призначенням чи не призначає арбітра, сторона, яка таке призначення здійснила, може звернутись до компетентного органу з проханням про при­значення другого арбітра. Компетентний орган у такому випадку здійснює призначення, після чого обраний стороною та призначе­ний компетентним органом арбітри збираються і обирають третьо­го арбітра (головуючого).

Можлива ситуація, коли два тим чи іншим чином призначені арбіт­ри не можуть дійти згоди щодо кандидатури третього арбітра, або з якихось причин вони не збираються для того, щоб обрати третього ар­бітра. І ці ситуації передбачаються правилами відповідних регламен­тів, за якими у таких випадках на вимогу однієї зі сторін спору призна­чення третього арбітра теж здійснюється компетентним органом. Більше того, за ст. 6 Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ передба­чено загальну норму, за якою у випадках, коли компетентний орган сторонами не визначено, або коли узгоджений ними компетентний орган не починає діяти (чи не здійснює призначення арбітра) протягом шістдесяти днів після отримання відповідного прохання однієї зі сто­рін, ця сторона має право звернутися до Генерального секретаря По­стійного третейського суду в Гаазі з проханням про призначення ком-петеншого для розгляду цього спору арбітражного суду.

Див.. Международное частное; право: современная практика.- С. 287.

538

5. Проте, призначенням арбітрів формування складу арбітраж­ного суду фактично може бути не закінчено, оскільки у кожної зі сторін залишається право заявити відвід арбітру, якого було при­значено іншою стороною, арбітру головуючому та, нарешті, всьому складу арбітражного суду. З тим, щоб краще зрозуміти процедуру га можливі наслідки відводу, слід дещо детальніше розглянути вимоги до арбітрів, які в сучасному міжнародному арбітражному процесі існують. Загальне правило щодо цього викладено у Пра­вилах стики міжнародних арбітрів, що були прийняті у 1987р. Міжнародною асоціацією юристів (International Bar Association) таким чином: арбітр має право прийняти призначення тільки тоді, коли він упевнений, що здатен виконати свої функції неупередже-но, має для цього достатні професійні знання, володіє мовою арбі­тражного розгляду і має можливість приділити арбітражу той час та увагу, яких від нього очікують сторони.

Перше питання, яке може постати у зв'язку з призначенням ар­бітра, це його національність. У зв'язку з цим наголошую, що за­конодавство більшості держав не містить обмежень стосовно на­ціональності арбітрів. Проте, частіш за все, сторони призначають арбітрами представників своїх власних держав, і подібні рішення не викликають заперечень ні арбітражних установ, ні державних судів. Що ж стосується арбітра-головуючого чи одноособового арбітра, то за сталою світовою практикою вимагається, щоб ним було призначено громадянина нейтральної держави, окрім тих ви­падків, коли сторони спеціально домовились про інше.

Ще є питання, пов'язане з кваліфікацією арбітрів, стосовно якого сталих рекомендацій не існує. Практика рекомендує щодо одноособових арбітрів та арбітрів-головуючих обирати юристів за фахом. Стосовно вибору арбітрів взагалі вважається, що арбітр повинен знати як теорію, так і практику відповідної галузі права та звичаї світової торгівлі, а також теорію та практику міжнарод­ного комерційного арбітражу. Доречно також враховувати необ­хідність призначення арбітром особи, що належить до відповід­ної системи права, оскільки ці системи інколи суттєво відрізня­ються.

Важливою вимогою, що висувається до арбітра, є володіння робочою мовою, на якій буде здійснюватись арбітражне прова­дження. Використання перекладачів, як зрозуміло, не вирішить проблеми хоча б тому, що їх присутність при прийнятті рішення не є бажаною. Внаслідок цього питання забезпечення належного

539

рівня комунікації між сторонами та арбітром, а особливо між чле­нами колегії арбітрів, є суттєвим.

Як зазначалось, при виборі арбітра слід брати до уваги ступінь його зайнятості, яка може увійти в конфлікт з необхідністю швид­кого здійснення арбітражного розгляду справи.

6. Окремо слід наголосити на таких двох вимогах, що висува­ються до кандидатури арбітра. Це, по-перше, його незалежність та, по-друге, його неупередженість. Незалежність арбітра розуміється як ситуація, коли у нього відсутні фінансові чи інші особисті сто­сунки зі стороною процесу. З неупередженістю справа обстоїть складніше, бо формального визначення їй дати неможливо. Існу­ють лише більш або менш повні переліки відомих практиці під­став, які можуть вказувати на упередженість арбітра, таких, як пуб­лічне висловлення попередніх міркувань за справою або наявність трудових відносин з підприємством, яке прямо конкурує з однією із сторін тощо. Внаслідок цього практикою вироблена рекоменда­ція, за якою призначення одноособового арбітра або арбітра-головуючого, що є географічне нейтральним, як правило забезпе­чить його неупередженість.

З метою належного вирішення питань, пов'язаних з незалежніс­тю та неупередженістю арбітрів, останні ще до свого призначення зобов'язані письмово викласти всі обставини, які можуть стати підставою для заявления відводу. Найбільш яскраво ця вимога роз'яснена у справі корпорація «Коммонвеле Котинг» проти ком­панії «Континентал Казуалті», шо дійшла до Верховного Суду США. У справі генпідрядник (відповідач у цій справі) відмовився сплатити субпідряднику (позивачеві) обумовлену договором гро­шову суму, внаслідок чого справу було передано, згідно з угодою сторін, до арбітражу. Сторони призначили арбітрів, а останні об­рали арбітра-головуючого, який, за припущенням, був нейтраль­ним. Після винесення арбітражного рішення субпідрядник з'ясував, що генпідрядник був постійним клієнтом третього арбітра і спла­тив йому декілька тисяч доларів у якості гонорарів за його послуги шженера-консультанта, включаючи послуги за проектами, що бу­ли предметом арбітражу. Субпідрядник звернувся до суду з позо­вом про скасування арбітражного рішення,

У зв'язку з його принциповістю, наведу повністю витяг з цього рішення Верховного Суду США, який дане рішення скасував, за­значивши таке.

«Арбітражний процес найкраще функціонує тоді, коли у ньому

540

підтримується дружня та довірлива атмосфера І накази викону­ються добровільно, без застосування судового примусу. Цьому краще всього слугує встановлення атмосфери відкритості з самого початку, шляхом розкрий я арбітром будь-якої фінансової угоди, яку він уклав чи збирається укласти з однією зі сторін. У багатьох випадках арбітр може вірити, що ці ділові стосунки є настільки малозначними, що розкриття їх здатне привести до думки про тс, що його легко підкорити впливу або що він є. прибічником відпо­відного учасника процесу. Однак, якщо закон вимагає розкриття, жодне з цих припущень не повинно виникати. Значно краще, коли відносини розкриваються із самого початку, коли сторони вільні відхилити арбітра або прийняти його, знаючи про його відносини зі стороною і продовжуючи вірити в його об'єктивність, ніж такі відносини з'ясовуються після арбітражу, коли незадоволена сто­рона може використовувати цс у якості підстави для визнання ар­бітражного рішення недійсним. Суди повинні мінімізувати свою роль у арбітражі та не втручатися у рішення питань стосовно не­упередженості арбітра. Цю роль краще доручити сторонам, котрі є архітекторами свого власного арбітражного процесу і тому значно краще поінформовані про домінуючі етичні стандарти та репутації у своїй галузі»¹.

Слід вІзначити, що наведена вище вимога не обмежується скла­денням відповідної декларації до початку арбітражного розгляду справи, а зберігається протягом всього процесу: при виникненні нових обставин арбітр зобов'язаний негайно повідомити про них Інших членів арбітражного суду чи взяти самовідвід.

7. Процедура заявления відводу залежить від того, чи брала сторона участь у призначенні арбітра, чи ні. Якщо вона призначала арбітра, тоді заявити відвід цьому арбітру сторона може лише з причин, які стали відомі їй після того, як призначення було здійс­нено. У більшості випадків відвід заявляється арбітру, який був призначений іншою стороною. В літературі, у зв'язку з цим зазна­чається, що випадки відводу арбітра-головуючого зустрічаються досить рідко".

Зазначена процедура в різних державах та різних арбітражних установах є різною. Спільним однак є те. що відвід може бути за­явлено як до початку арбітражного провадження, так і в процесі

Див. Бруїщева Е. В. Цит. праця.- С. 303. Лив.: Там само.-С. 160.

541

розгляду справи. Зазвичай строки, протягом яких відвід повинен бути заявлено, жорстко регламентуються, хоча арбітражний суд може приймати відводи, які висунуто з пропуском передбаченого строку, якщо він знайде причину прострочення поважною.

Не чекаючи рішення щодо заявленого відводу, арбітр має пра­во взяти самовідвід. Проте в арбітражній практиці склалася точка зору, за якою далеко не завжди самовідвід е свідоцтвом обгрун­тованості відводу, тому у випадках необгрунтованих відводів ар­бітрам рекомендується чекати рішення суду з цього приводу, яке, у випадку колегіального розгляду справи, приймається іншими арбітрами у відсутності того, кому відвід заявлено. Якщо думки інших арбітрів розійшлись, то відповідний арбітр або вважається відведеним, або рішення з цього питання приймається компетен­тним органом чи визначеною регламентами посадовою особою постійно діючого арбітражу або органу, при якому цей суд ство­рено.

8. Відвід може бути заявлено і всьому арбітражному суду в ці­лому. Загальним принципом щодо такого відводу визнається по­ложення п. З ст. V Європейської конвенції про зовнішньоторгове­льний арбітраж: міжнародний арбітражний суд, проти якого одна зі сторін заявила відвід, не повинен відмовлятися на цій підставі від розгляду справи, бо він має право сам винести рішення стосов­но своєї компетенції. При цьому, судове втручання у вирішення питань, пов'язаних з відводом, хоча і існує в деяких країнах (Іта­лія, Бельгія, Нідерланди, наприклад), проте використовується дуже рідко. Однак, навіть при застосуванні механізмів судового контро­лю за реалізацією права сторін на відвід, загальним залишається положення, за яким оскарження рішення арбітражного суду щодо відводу чи звернення до державного суду з відповідним клопотан­ням, не перешкоджає арбітражному суду у розгляді справ, І він має право навіть винести арбітражне рішення по суті, якщо тільки державний суд ще не розглянув відповідного клопотання чи звер­нення.

Слід зауважити, що відвід повному складу суду можна заявити, як правило, тільки у випадку його некомпетентності, що виникає у таких двох випадках:

• коли справа є непідсудною цьому суду або

• арбітражним судом перевищено межі його повноважень.

Ці випадки є специфічними підставами для відводу складу су­ду, що пов'язуються jl змістом арбітражної угоди чи її дійсністю.

542

Процедура відводу у таких випадках є сталою, і найбільш повно вона відтворена у Європейській конвенції про зовнішньоторго­вельний арбітраж, хоча міститься вона і в чисельних регламентах (наприклад - ст. 21 Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ), і у багатьох національних законодавствах. Згідно з цією процедурою сторона може заявити відвід арбітражному суду за непідсудністю, що випливає з відсутності або недійсності арбітражної угоди не пізніше подання (відповідно) своєї позовної заяви чи заперечень по суті справи. Якщо ж мова йде про перебільшення повноважень арбітражним судом, відвід повинен бути заявленим не пізніше ча­су, коли у процесі арбітражного провадження буде поставлено пи­тання, яке, на думку сторони, що проти цього заперечує, виходить за межі компетенції арбітражу.

Складність ситуації, що виникає внаслідок заявления однієї зі сторін такого відводу, пояснюється таким. Зазначена заява являє собою заперечення сторони, суть якого зводиться до того, що предмет спору не входить до сфери цього арбітражу. Проте, сто­рона може, по-перше, добросовісно помилятись з цього приводу, а, по-друге, навіть діяти недобросовісно, і тоді, як зазначав ще Д. Рамзайцеа, це означало б, що достатньо лише простої заяви од­нієї зі сторін про недійсність угоди, аби зробити неможливим роз­гляд відповідного спору¹. У якості реакції на подібні ситуації у МПрП виникла концепція, згідно з якою арбітражний суд сам мас компетенцію ухвалити рішення щодо своєї компетенції з розгляду певного спору, І вона отримала назву «компетенція компетенпій». Вивчаючи цю проблему, Ю. Д. Притика зазначив, що аналіз юри­дичної літератури та законодавства різних країн дає змогу зробити такий висновок: принцип «компетенції компетенцій» означає, що у випадку виникнення заперечень проти компетенції арбігрів, по-перше, немає необхідності звертатися до судового або іншого ор­гану за вирішенням цього питання у преюдиційніому порядку, а воно може бути вирішене самим арбітражем; по-друге, такі дії ар­бітрів не с самі по собі підставою для невизнання або скасування арбітражного рішення, хоча їхня компетенція і може стати надалі предметом судової перевірки".

Див.: Рамзащеа Д Внешнеторговый арбитраж в СССР.- М.: Внешторг ич-, 1957.-С. 9. ' Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 287.

543