77.2. Міжнародний акредитив

1. Найбільш повним визначенням акредитива є те, що міститься в Уніфікованих правилах та звичаях для документарних акредитивів (редакція 1993 р., публ. МТП № 500)', за яким «документарний акре­дитив» (documentary credit} означає будь-яку угоду, як би вона не була названа або позначена, згідно з якою банк (банк-емітент), діючи на прохання і на підставі інструкції клієнта (заявника) або від свого імені:

• повинен провести платіж третій особі (бснефіціару) або його наказу, або повинен сплатити чи акцептувати векселя (тратти), що виставлені бенефіціаром, або

• уповноважує інший банк провести такий платіж, сплатити і акцептувати переказні векселі (тратти), або

• уповноважити інший банк негоціювати (купити або врахува­ти) перевідні векселі проти передбачених документів при дотри­манні строків та умов акредитива.

З цього визначення очевидно випливає, що акредитивне дору­чення, перш за все, адресоване відповідному банку, який повинен на умовах, зазначених у цьому дорученні:

• виставити акредитив та

• здійснити платіж.

¹ Див.: Международное частное право. (Действующие нормативные акты).-С. 409-437.

350

Проте, в ньому неявно присутня певна адресація до бенефіціара (зокрема постачальника), який повинен здійснити передбачені в акредитиві дії та надати передбачені на підтвердження їх здійс­нення документи до спливу терміну цього акредитива, що якраз і позначається терміном «проти передбачених документів».

2. Згідно з визначенням, у акредитивних відносинах, окрім бан-ку-емітента, тобто того, в якому наказодавець акредитива має ра­хунок, можуть брати участь ще три види банків-поссрєдників:

• авізу ючий;

• виконуючий;

• підтверджуючий.

Авізуючий банк здійснює псредання акредитиву від банку-емітента до виконуючого банку. Згідно з Уніфікованими правила­ми, до його функції належить лише перевірка «з розумною ретель­ністю» акредитива за зовнішніми, тобто суто формальними, озна­ками. Внаслідок цього у нього не виникає ніяких зобов'язань перед бенефіціаром.

Виконуючий банк - це банк, який має повноваження банку-емітента на здійснення акредитива, тобто той, що безпосередньо здійснює платіж, акцептує чи сплачує переказні векселі або него-ціює їх. Проте слід наголосити, що й він не несе перед бенефіціа­ром ніякої відповідальності за платежі: він лише може направити документи безпосередньо банку-емітенту й запросити у нього пла­тіж (навіть тоді, коли акредитив повинен бути виконаним іншим банком). Єдиним винятком з цього правила є випадок, коли вико­нуючий банк підтвердив акредитив.

Тільки зобов'язання підтверджуючого банку є, згідно з Уніфі­кованими правилами, незалежними зобов'язаннями перед бенефі-иіаром. Банк здійснює підтвердження, тобто надає гарантію вико­нання акредитива на підставі повноважень, наданих банком-емітентом, внаслідок чого він стає стороною в акредитиві, що означає, з одного боку, що без його згоди акредитив не може бути змінено або анульовано, а з іншого - він стає відповідальним за Здійснення акредитива, отримуючи право на відшкодування всіх витрат банком-ємітентом.

Зрозуміло, що умови акредитиву та порядок його відкриття по­винні бути обумовлені сторонами у відповідному контракті разом ' Іншими умовами платежів. Тобто, акредитив випливає з уже Укладеного раніше між сторонами контракту. Проте, в ст. З Уніфі­кованих правил закріплено принцип автономності договору акре-

351

дитива: акредитив явл;к собою угоду, відокремлену від договору купівлі-продажу чи іншого договору, на якому він може ґрунту в. тись, і банки ніякою мірою не пов'язані і не повинні займатись х кими договорами, навіть якшо те чи інше посилання на таки договір включено до акредитива.

Слід наголосити, що в операціях за акредитивами всі заінтер совані сторони мають справу тільки з документами, а не з товар ми, послугами чи/або іншими видами виконання зобов'язань, ; яких можуть мати відношення документи. Внаслідок цього з бов'язання формулювати умови акредитива покладено на наказ давця, який повинен надати банку-емітенту повні та точні інстру ції стосовно виду, суми акредитива, строків надання та перелі документів, які мають представлятись бенефщіаром, засобу місця виконання акредитива тощо. Причому, ці інструкції викл даються так, щоб ними можна було керуватись. Це особливо ва ливо ще й тому, що. по-перше, якщо до акредитива включено ум ви, щодо яких не зазначено точних документів, які мають бути н даними бенефщіаром, банки вважатимуть ці умови неіснуючими, тобто не враховуватимуть їх, а, по-друге, документи, що не зазна­чені в акредитиві, не будуть перевірятися банками і вони повинні повертатися ним відправникові або передаватися за належністю без будь-якої відповідальності за це. Для здійснення перевірки до­кументів банку має надаватись розумний строк, який, проте, не повинен перевищувати 7 банківських днів від дня отримання до-кументів(ст. 13. Уніфікованих правил).

На практиці застосовуються різні види акредитивів, головними з яких f такі.

4. Відкличний (revocable) та безвідкличний (irrevocable) ак­редитиви. Відкличний акредитив може бути змінено або анульо­вано банком-емітентом за дорученням наказодавця не тільки без згоди, а навіть і без попереднього повідомлення про це бенефіціа-ра, толі як щодо безвідкличного це може бути здійснено виключно за погодженням з бенефіціаром.

Відкличні (відзивні) акредитиви на практиці використовуються дуже рідко внаслідок того, що вони не надають постачальникові належних гарантій отримання платежу. Тільки безвідкличний акре­дитив призводить до тієї ситуації, коли зняття грошей з рахунка по­купця мас місце одночасно, а інколи - навіть раніше, ніж фактичне направлення товару на його адресу. Більш того, несвоєчасний або інший неузгоджений відступ від відкриття акредитива дозволяє

постачальникові затримати поставку або навіть відмовити у вико­нанні договору з посиланням на неплатоспроможність покупця.

З урахуванням важливості розрізнення зазначених видів акре­дитивів та зважаючи на практичні наслідки, що з цього виплива­ють, у останній редакції (І9УЗ р.) Уніфікованих правил запрова­джено принцип (ст. 6), згідно з яким, коли у акредитиві чітко і зро­зуміло не застережено, що він є відкличним, такий акредитив вважається безвідкличним.

Підтверджений (confirmed) та непідтверджений {unconfirmed} акредитиви. У випадках, коли стосовно безвідкличного акредити­ва виконуючим банком або будь-яким банком-поссрелником нада­ється окрема гарантія щодо його виконання, акредитив стає під­твердженим. Раніше вже зазначалось, що підтверджуючий банк стає самостійним учасником акредитивних відносин, до якого мо­же звертатися з відповідною вимогою бенефіціар, в результаті чо­го його інтереси отримують додатковий захист.

Всі інші акредитиви, згідно з Уніфікованими правилами, вва­жаються нешдтвердженими.

Покритий (covered) та непокритий (uncovered) акредитиви. Ьанк-емітент може забезпечувати виконання акредитива не тільки наданням гарантії ним самим або якимось з банків-поссредників, а й може використати більш ефективний спосіб гарантування вико­нання безвідкличного акредитива. Цей спосіб полягає в тому, що. відкриваючи акредитив, банк-емітент зобов'язується протягом пев­ного часу перерахувати у розпорядження виконуючого банку на весь термін дії акредитива ту суму грошей, яка в акредитиві зазна­чена. У такому випадку акредитив мас назву «покритого» і вико­нується відповідним банком саме за рахунок цієї суми. Зрозуміло, що всі інші акредитиви позначаються як «непокриті», і після їх ииконання банк вдається до звичайних засобів поновлення витрат, відомих банківській практиці (списує витрачену суму з рахунка банку-емітента і т. ін.).

Подільний та неподільний акредитиви. Подільним є такий безвідкличний акредитив, за яким бенефіціар має право на частко­ве виконання акредитива у разі надання передбачених в інструкції наказодавця документів, які підтверджують часткове ж виконання бенефіціаром своїх зобов'язань. У випадках, коли право на по­дільність або вимоги щодо правил поділу в акредитиві не зазначе­но, він вважається неподільним і виконується лише у разі повного виконання бене<ЬіцііШОм ^воїх зобов'язань

Т"~~' f^-.— —

352

Подільні акредитиви є зручним засобом розрахунків у випадках постачання товарів партіями. Проте, виконання таких акредитивів передбачає жорстоке дотримання умов акредитива. В літературі наводиться такий приклад з практики міжнародного комерційного арбітражу. Постачальник, згідно з контрактом, здійснив відванта­ження товарів двома партіями - 11 та 20 вересня 1994 р. Розрахун­ки за пі поставки повинні були здійснюватись за акредитивом, який наказодавець відкрив через свій банк банку-поссреднику, протягом 21 дня відраховуючи від дати відвантаження кожної пар­тії. Але, оскільки строк подання документів за першою партією бенефіціаром було пропущено, виконуючий банк відмовив йому як у виплаті суми за відвантажену партію, так і у прийнятті своє­часно поданих документів по другій партії, і ці дії банку арбітраж визнав правильними'.

Перевідний (transferable) та неперевідний акредитиви. Згідно зі ст. 48 Уніфікованих правил, перевідним (трансферабільним) є акредитив, за яким бенефіціар (первинний бенефіціар) має право уповноважити банк, що здійснює платіж або платіж у розстрочку, акцент чи негоціацію, або будь-який банк, що має повноваження негоціювати переказуючий банк, на те. щоб акредитивом могли користуватись повністю або частково одна або декілька Інших осіб

(вторинні бенефіціари).

Щоб певного мірою стала зрозумілою виняткова заформалізо-ваність процесу відкриття та виконання акредитивів, які здійсню­ються виключно на підставі документів, наведемо вимогу цієї статті Уніфікованих правил: «Акредитив може бути переведеним, тільки коли він прямо позначений банком-емітентом як «перевід­ний» («трансферабельний»}. Такі терміни, як «делимый», «дроб­ный», «переуступаемый» та «передаваемый», не роблять акреди­тив перевідним. Якщо ж такі терміни використовуються, вони не повинні братися до уваги»².

Інакше кажучи, всі інші акредитиви залишаються неперевідними.

Слід мати на увазі, що коли інше не обумовлено в акредитиві, трансферабельний акредитив може бути переведеним лише один раз, він не може бути переведеним на прохання вторинного бене-фіціара на користь третього, хоча перевід акредитива вторинним бенефіціаром на користь первинного не забороняється. Перевагою

перевідного акредитива є тс, що за ним можна одночасно погасити декілька зобов'язань.

Револьверний (revolving) і нспшшк. новіший акредитиви. До-Іовір про відкриття так званого револьверного акредитива дозво­ляє наказодавцеві поповнювати (поновлювати) обумовлену суму після повного або часткового виконання акредитива. При цьому, поповнення до первісного розміру відбувається або протягом пев­ного часу, або певну кількість раз. З цього випливає, що непонов-люваний акредитив припиняє свою дію виконанням.

У літературі зазначається, що револьверний акредитив не слід плутати з акредитивом, що містить так зване «вічнозелене засте­реження» (evergreen clause), яке передбачає умову стосовно авто­матичного поновлення дії акредитива на другий встановлений термін, що відраховується від дати спливу попереднього, якщо тільки банк не повідомить бенефіціара про протилежне¹.

Кумулятивний та некумулнтивний акредитиви. У випадку кумулятивного акредитива наказодавцеві дозволяється невикорис­тану суму грошей поточного акредитива зараховувати до суми но­вого, що відкривається у тому самому банку, в той час як невико­ристані суми за некумулятивним акредитивом повертаються бан-ку-емітенту для зарахування на поточний рахунок наказодавця.

5. Розрахунки за акредитивом, як вважається, є однією з найбільш безпечних форм взаєморозрахунків. Проте, це зовсім не означає, що ніяких ризиків при розрахунках за цією формою взагалі не існує.

Перш за все, ризик неплатежу покупця за цією формою розра­хунків, як зрозуміло, усувається повністю. Щоправда, може інколи виникнути ризик неплатежу банком-емітентом, але ця загроза ви­никає лише у випадках недобросовісних банків, що для міжнарод­них розрахунків нетипово.

Що стосується ризику держави покупця, то він трансформуєть­ся у ризик держави банка-емітента, і попередити його можна або шляхом отримання (попередньо) належної інформації, або страху­вання на випадок пов'язаного з цим неплатежу. Залишається при розрахунках за акредитивом і транзитний ризик, притаманний °удь-якій формі розрахунків. Курсовий ризик не просто залиша­ється, а навіть збільшується через те, що при здійсненні банківсь­ких операцій національні законодавства забороняють використан­ня різних валют.

' Диг. • Международное частное право: Учебник для вуя>в. С. ЗОЇ.

' Международное частное право. (Действуюшие нормативные акты). С. 43

Див.: ЕрпыяеваН Ю Циг праця.-С. 221-222.

354

355

Одночасно, поряд із зазначеними ризиками, при застосуванні даної форми розрахунків виникають два нових види ризиків. Од­ним з них г ризик відкликання акредитива, який досить просто усувається звичайною відмовою від використання у своїх стосун­ках з контрагентом відкличного акредитива.

Як вже зазначалось, при розрахунках за акредитивом банки працюють виключно з документами. Більш того, їх відповідаль­ність у цьому відношенні, згідно з Уніфікованими правилами, є обмеженою. Так, банки не несуть ніякої відповідальності за фор­му, повноту, точність, вірогідність, підробку або юридичне зна­чення будь-яких документів, так само як за загальні та/або окремі умови, що існують (і документах чи додатково включені до них. Вони також не несуть ніякої відповідальності за опис, кількість, вагу, якість, кондиційність, упаковку, доставку, цінність чи за фак­тичну наявність зазначених у документах товарів, рівно як і за до­бросовісність, дії та/або бездіяльність, платоспроможність, вико­нання зобов'язань, комерційну репутацію відвантажувача. перевіз­ників або страховиків товару або будь-якої іншої особи. Більш то­го, вони не відповідають за затримку, перекручення або інші помилки, шо виникають внаслідок передачі телекомунікаційних повідомлень, за помилки в перекладі або тлумаченні технічних термінів і залишають за собою право передавати терміни акреди­тивів без їх перекладу.

У зв'язку з цим за даною формою розрахунків виникає новий і досить суттєвий ризик подання контрагентом невідповідних до­кументів, за якими буде здійснено платіж. Практикою не вироб­лено ефективних засобів попередження цього ризику, проте можна вважати, шо одним Із таких засобів буде чітке формулювання ін­струкцій банку наказодавцем акредитива.

6. Регулювання відносин, пов'язаних з акредитивною формою розрахунків, здійснюється на міжнародному рівні шляхом застосу­вання Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акреди­тивів. Хоча це тільки рекомендація, вона застосовується практич­но у всіх випадках використання для розрахунків акредитива, про­те для цього сторони договору повинні дійти згоди і спеціально зазначити в договорі те, що вони підкоряють свої відносини Уні­фікованим правилам. Важливим наслідком такої угоди буде те, що тоді на них будуть розповсюджуватися тільки ці правила, з ви­ключенням можливості застосування будь-якого національного законодавства.

356

До речі, перша редакція цих правил датується 1933-м роком. Після цього правила неодноразово переглядались і нині, як вже зазначалось, чинною с редакція 1993р.. яка введена в дію з 01.01.1994р.

У тих випадках, коли сторони акредитива не підкорили свої відносини Уніфікованими правилами, вони можуть самі обрати те право, якому акредитив буде підкорятися. Однак слід мати на ува­зі, що, оскільки, як зазначалось, акредитив являг собою автономну угоду, право, обране сторонами для застосування щодо контракту, буде розповсюджуватися і на акредитив тільки у тому випадку, коли про це буде спеціально зазначено в угоді. У тих же випадках, коли така вказівка відсутня або коли застосоване до акредитива право взагалі не вказано, воно визначається за загальними прин­ципами колізійного регулювання і тоді, найчастіше, це буде право держави банка-емІтента.

7. Що стосується гарантій, то ще у 1978 р. Міжнародною тор­говою палатою були вироблені Уніфіковані правила з договірних гарантій (публікація МТП № 325) , які не набули широкого розпо­всюдження, тому у 1992 р. було створено новий документ - Уніфі­ковані правила для гарантій за першою вимогою (публікація МТП № 458) . Серед інших рекомендацій на увагу заслуговують Примі-рні зразки для випуску гарантій за першою вимогою (публікація МТП № 503), та Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публі­кація МТП № 547). Проте, головним документом у цьому відно­шенні залишається розроблена під егідою ЮНСІТРАЛ та прийня­та 1 1.12.1995 р. Конвенція ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви"⁵, яка 1.01.2000р. набула загальної чинності. Хоча до неї приєдналася поки що невелика кількість держав, 26.01.1996р. Генеральна Асамблея ООН рекомендувала державам-членам взяти участь у цій Конвенції, тому остаточно висновки щодо її практич­ного значення робити передчасно (Україна в цій Конвенції участі не бере).

Взагалі слід наголосити, що банківська гарантія є самостійним і незалежним зобов'язанням банку стосовно виплати бенефіціару певної грошової суми в розмірі, визначеному в гарантії, у випадку

\ Див.: Ерпылсаи Н. /О. Цит. праця.-- С 234-238. ~ Див.: Там само. - С. 239-245.

' Див.: Сборник м е ж; Іу и а родных договоров. Международная торговля. Меж­дународный гражданский промесс .•' Г пег И В. Фесенчо.- Минск; Амадфея, .-C. І41-І54.

357

невиконання або неналежного виконання відповідного зо­бов'язання принципалом. Внаслідок цього, хоча банківська гаран­тія має певні ознаки акредитива, у зв'язку з чим її інколи виокрем­люють у самостійний вид акредитива, останнім часом вона реіу-люється у міжнародному приватному праві самостійно.

Розрізняють такі види гарантій;

Тендерна (конкурсна) гарантія, яка забезпечує особу, що проводить тендер, у випадках:

• відмови учасника тендера взяти участь у ньому протягом строку конкурсної пропозиції;

• відмови конкурсанта, який виграв тендер, віл укладення від­повідної угоди у подальшому.

Гарантія виконання. Така гарантія забезпечує належну поста­вку товару, виконання робіт та надання послуг, зокрема з дотри­манням строків, вимог щодо якості і т. ін.

Гарантія повернення авансу, яка застосовується переважно у випадках експортних поставок.

Гарантія платежу - наприклад, аваль векселя.

Митна гарантія, що застосовується на випадок введення у тій чи іншій державі тимчасових митних режимів.

Судова гарантія, або гарантія на покриття можливих судових витрат, яка передбачена в законодавстві великої кількості держав.

Гарантія забезпечення позову, що застосовується, наприклад, для визволення товару з-під арешту. Практиці відомі і деякі інші

види гарантій.

8. У нашому національному законодавстві розрахункам за акре­дитивом присвячено § 3 глави 74 нового ЦК України. За визначен­ням, яке міститься у ст. 1093 ЦК у разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) - заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зо­бов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи --

бенефіціара.

За чинним цивільним законодавством розрізняються покритий та непокритий акредитиви. У разі відкриття покритого акредитива при його відкритті бронюються грошові кошти платника на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку, а у разі відкриття непокритого акредитива оплата за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника гарантується за рахунок

358

банківського кредиту. Проводиться також розрізнення між відклич­ним та безвідкличним акредитивом, та вводиться правило, за яким на прохання банку-емі гєнта виконуючий банк може підтвердити безвідкличний акредитив шляхом прийняття додатково до зо­бов'язання банку-емітента -зобов'язання провести платіж відповідно до умов акредитива.

Далі (ст. 1096 ЦК) встановлюються правила виконання акреди­тиву, за якими для отримання платежу одержувач грошових кош­тів подас до виконуючого банку документи, які передбачені умо­вами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акреди­тива. Підкреслено, що у разі порушення хоча б однієї з цих умов виконання акредитива не проводиться.

Таким чином, у нашому цивільному законодавстві відтворено певну кількість тих положень, про які йшлося вище щодо міжна­родних розрахунків з використанням акредитива.