5,5. Обхід закону у міжнародному приватному праві

1. Ситуація з поняттям «обхід закону» є, мабуть, однією з най­більш складних проблем у МПрП. Проілюструємо зазначене на прикладі лише тільки окремих думок, що були висловлені щодо даного інституту.

Так, за свідченням Л. А. Лунца, деякі автори вважають, що пи­тання про обхід закону у МПрП є лише одним із випадків питання про застосування застереження про публічний порядок і ця точка зору дає змогу уникнути загальних висновків у даному питанні та підходити до його розв'язання казуїстично, від випадку до випад­ку¹. Інші висловлюються більш категорично, вважаючи, що «обхід закону» в праві ще не дістав визначення. Більш того, суперечли­вість і безперспективність цього поняття взагалі виводить його за межі юридичної термінології². Треті розглядають його як відхід сторін від обов'язкових для них імперативних норм закону. На­приклад, Г. К. Дмитрієва у новітньому підручнику з МПрП взагалі не використовує терміна «обхід закону», розглядаючи порушення імперативних норм і застереження про публічний порядок як дві самостійні підстави обмеження застосування іноземного права"¹. Є й такі, які розмірковують більш стримано, вважаючи, що немає жодних підстав вважати обхід закону «навколоправовим» понят­тям, хоч можна сперечатися щодо конкретного змісту цього термі­на й необхідності його застосування⁴.

У вітчизняному, як і взагалі у радянському законодавстві, дано­го інституту не існувало. Що стосується навчальної літератури, то у новітньому українському підручнику, наприклад, обхід закону визначено як «усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правової сис­теми, яка «лояльніше» визначає певний правовий статус»⁵. Проте,

,36

•

L

Див.: Лунц Л. А. Цит. праця.- С. 294.

" Див.: Муринов А. И. К вопросу об обходе закона в проекте раздела VII «Меж­дународное частное право» части третьеіі ГК РФ//М: Юрист.- 1997-№5-С. 8.

Див.: Международное частное прано. Учебник / Под ред. Г. К. Дмитрие­вой.-С. 178-194.

Див.: Филиппов А. Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве II Актуальные проблемы гражданского права.-М.- 1998.-С. 449.

Див.: Феїішіяк Г. С.. Федчняк Л. С. Цит. праця. - С. 76.

137

-

у такому випадку під дію визначення підпадає будь-яке викорис­тання принципу lex voluntatis. Тобто, при формулюванні цього ви­значення поза увагою залишається така, досить-таки слушна думка М. Вольфа: «Коли примусова юридична норма перешкоджає досяг­ненню поставленої мети, зацікавлені особи часто намагаються обі­йти цю норму, створюючи для цього у якийсь аномальний спосіб такий фактичний склад справи, до якого ця норма стає незастосов­ною і який, все-таки, забезпечує той економічний або соціальний результат, котрий ці способи мали на увазі» .

В. І. Кисіль, який докладно проаналізував дане правове явище, зазначив, що у досвіді іноземних кодифікаціи і міжнародної уніфі­кації МПрП чітко простежується тенденція відмови від кодифіка­ції обходу закону". Однак воно все ж залишається відомим досить великій кількості законодавств світу. Наприклад, згідно з § 8 угор­ського Указу «Про міжнародне приватне право», не може застосо­вуватись іноземне право в тому випадку, коли воно прив'язується до іноземного елементу, створеному сторонами штучно або шля­хом симуляції з метою обходу у будь-який засіб застосовної норми закону (оманлива прив'язка)- У таких випадках слід застосовувати право, яке треба було б застосовувати згідно з положенням цього Указу¹. Внаслідок цього існує необхідність з'ясувати теоретичні підстави даного інституту.

2. Для цього розглянемо спочатку таких два приклади:

а) щоб уникнути високого рівня оподаткування у своїй державі, власна (юридична) особа реєструє своє підприємство в іншій дер­жаві. Зрозуміло, що подібна реєстрація «переводить» національну юридичну особу в іноземну, чим приводиться в дію, у відповідних випадках, механізм колізійного регулювання;

б) особа змінює свое громадянство або вчиняє Інші юридично значимі дії для того, щоб мати змогу розірвати шлюб у випадках, коли національне законодавство не дозволяє це зробити.

Подібні випадки отримали загальну назву fraus iegifacta - обхід закону. Проте, юридична природа такого обходу у наведених при­кладах є різною.

У першому з наведених прикладів, з точки зору МПрП, мають місце взагалі-то дозволені дії. Інша справа, що це може бути невигід-

¹ Див.: Ва-іьф М. Цит. праця.- С. 159.

- Див.: Кисіль В. І. Цит. праця. - С. 208.

³ Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство.- С. 231.

138

ним для скарбниці відповідної держави. Проте міжнародне право дозволяє ж існування «офшорних юрисдикцій». Як зазначає Л. П. Ануфрієва, право платника податків уникати їх сплати за до­помогою всіх дозволених законом засобів ніким не може бути оспо­реним. Більш того, у світі виникло навіть таке явище - «податкове планування» як інструмент здійснення ефективного бізнесу, зокре­ма - шляхом створення компаній чи інших підприємств за межами своєї держави, що не повинно розглядатися як обхід закону'.

Погоджуючись з таким висновком, слід зазначити, що його юридичною підставою є те, що у даному випадку якщо закон і об­ходиться, то він або містить диспозитивну норму, яка подібний «обхід» дозволяє, або здійснюється в умовах прогалин в одному Із законодавств, або шляхом використання положень більш м'якого регулювання, що міститься в іншому. До речі, наведену ситуацію можна узагальнити, якщо згадати про принцип автономії волі (див. гл. 4.5).

Справа в тому, що у МПрП досить часто сторони можуть, за вза­ємною згодою, вилучити свою угоду з-під дії «незручної» для них матеріально-правової норми І підкорити дії іншій, більш зручній правовій нормі. Подібну угоду сторін можна, таким чином, також кваліфікувати як обхід закону. Проте, це, так би мовити, «до­зволений» обхід закону. І тоді, як слушно зауважив В. І. Кисіль, з'ясовується, що обхід закону вступає в суперечливість із автоно­мією волі щодо договорів, внаслідок чого він взагалі втрачає сенс².

У другому з наведених прикладів ситуація стає Іншою. На дум­ку Л. Н. Галенської, історія дає багато прикладів того, як обходили закон у таких випадках. Так, у XIX ст. польське подружжя - като­лики, які проживали на території Російської імперії та не мали права на розірвання шлюбу, у випадку зміни доміцилію та при­йняття ними протестантизму мали змогу розлучитись. Це явище отримало назву «седьмигродські розлучення» (за місцем, де такі розлучення здійснювались). З точки зору МПрП, вкрай цікавою є історія штату Невада (США). У ньому в середині XIX ст. було змі­нено законодавство - зменшено шлюбний вік до 14 років та спро­щено отримання доміцилію. Внаслідок цього у другій половині XIX ст. багато молодих людей переїжджали до цього штату, щоб отримати доміцилій та зареєструвати шлюб, який не можна було

¹ Дип.; Л. П. АІІуфрІІеаа. Цит. праця.- С. 239-240. Див. Кисіль В І. Цит. праця.- С. 207.

139

-

іарсєструвати за законодавством штату попередньоі'о доміцилію , А у першій половині XX ст. у цьому ж штаті чинним було най­більш ліберальне законодавство стосовно розлучення, що потягло за собою наплив до цього штату іншої категорії американців". Внаслідок цього в даному штаті виникло і певний час існувало та­ке явище, яке позначено в МПрП як своєрідний «шлюбно-розлучний» бізнес.

3. Як бачимо, питання з обходом закону дійсно є нелегким. Щоб скласти певне уявлення про йото сутність, слід поставити пе­ред собою та вирішити два таких запитання.

Перше зводиться до з'ясування, чи є обхід закону специфічним колізійним явищем, чи це поняття пов'язане виключно з нормами матеріального права?'¹ Повинно бути очевидним, що застосування терміна «обхід закону» стосовно матеріальних норм є недоречним. У цьому випадку ми будемо мати справу з порушенням імпера­тивних приписів матеріально-правових норм (так званих manda­tory rules), а не - з обходом закону. Коли ж розглядати дане понят­тя як суто колізійне явище, тоді воно має місце лише у випадках свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли зміна правопорядків, наприклад, при використанні принципу автономії волі чи внаслідок зворотного відсилання, відбулась як результат виконання колізійних правил.

Що стосується другого запитання, то воно полягає в отриманні відповіді на те, який саме закон обходиться - власний (fraus legi domesticae) чи іноземний (fraus legi externae) . На мою думку, саме перший з цих випадків має відношення до проблеми, що вивчається.

4. Таким чином, як підкреслюється в доктрині, проблема обхо­ду закону зводиться до умисного створення штучних колізій та необгрунтованого перерозподілу компетенцій між законами . Саме тому в тих правопорядках, де існує дане застереження, суддя, перш ніж констатувати обхід закону і застосувати передбачені проти цього засоби, повинен довести, що:

а) в певні, національні за своїм характером відносини, привне­сено іноземний елемент, завдяки чому її вилучено з-під дії право-

¹ Див.: То.н-тых В. Л. Циі. праця.- С. 60. ' Див.: Гаїенская Л. Н. Цит. праця,- С. 29. ' Див.: Кисіль В /. Цит. праця.-С. 206. ⁴ Див.: Там само. - С. 208. Див.: Там само.- С. 210.

порядку, якому вони повинні швичаи підкорятись. І підпорядко­вано іншому;

б) зазначена зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно;

в) за «нормально» застосовним правопорядком врегулювання даних відносин, по-перше, є імперативним і, по-друге.- менш ви­гідним для сторін чи сторони, ніж те, яке виникає у зв'язку з тим, що штучно використовується.

Особливі складнощі, як зазначається, викликає доведення дру­гої із зазначених вимог. «Обхід закону, як правило, є дискретним, прихованим, і щоб його виявити, необхідний певний ступінь пуб­лічності відповідних дій. До завдань суду у кожному окремому випадку обходу закону входить доведення умислу, що зробити йажко, якщо взагалі можливо. Особа, що здійснила обхід закону, завжди може заявити, що змінила місце проживання чи громадян­ство не для того, щоб обійти вітчизняні норми матеріального пра­ва, а з об'єктивних причин»¹.

5. Розглядуваний інститут чи через свою складність, чи внаслі­док відсутності належного та визнаного теоретичного осмислення проблеми, залишається таким, що не має ефективних засобів про­тидії. В доктрині зазначається, що тільки суди Франції суворо бо­рються з цим явищем завдяки тому, що у практиці цієї держави вироблено принцип, за яким обхід закону породжує недійсність акта в цілому (fraus omnia соггитріі)² — омана знищує все.

Якщо повернутися до другого з наведених прикладів, то неваж­ко побачити, що у випадках обходу закону суди можуть визнати недійсним:

• тільки рішення про розірвання шлюбу;

• лише акт зміни громадянства або

• і акт про зміну громадянства, і засноване на ньому рішення про розірвання шлюбу.

Саме цей, останній, випадок використовується судами Франції, і саме його Л. П. Ануфрієва пропонує взяти за основу' у справі бо­ротьби з обходом закону у МПрП. Хоча В. Л. Толстих. не без під­став, зазначає, що в такому випадку відповідний суд, по суті, втру­чається в компетенцію іноземної держави⁴.

Толстых В. Л. Цит. праця,- С. 62. " Див., наприклад: Гаяенская Л. Н. Цит, праця,- С. ЗО.

' Див.: Ануфриева Л. П. Цит, праця.- С. 241. Див,: Толстых ft. Л. Цит. праця.- С. 64.

140

141

6. Як вже зазначалося, вказані проблеми не цікавили колишнє українське право, як і. певною мірою,- нашу доктрину. Актуаль­ними вони стають у світлі положень Закону віл 23.06.2005 p., яким введено в дію як «обхід закону», так і правила застосування імпе­ративних (mandatory rules) норм.

Згідно зі ст. 10 зазначеного Закону правочин та інші дії учасни­ків приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно Із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі за­стосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону. Тобто, в цьому положенні чітко відтворено концеп­цію обходу закону саме як колізійної проблеми.

Ст. 14 Закону, в якій встановлюються правила застосування ім­перативних норм, складається з двох частин. Відповідно до першої з них, правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Подібну норму В. І. Кисіль вва­жає такою, що остаточно усуває підстави для існування норми про обхід закону, бо до решти звужує можливість умисного створення ситуації об'єктивно необгрунтованого перерозподілу компетенції того чи іншого правопорядку¹.

Відповідно до ч. 2 ст. 14 цього Закону суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може за­стосувати імперативно норми права іншої держави, які мають тіс­ний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, вста­новленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також на­слідки їх застосування або незастосування. Можна вважати, що дане правило є логічним продовженням та певною конкретизацією положення ч. 1 ст. 6 Закону, за яким застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні право­відносини. Теоретично воно не може викликати заперечень, бо на­цілене на отримання українськими суддями того самого результа­ту, який отримали б їх (відповідні) іноземні колеги, а диспозитив-ність даної формули (суд може), поєднана з покладенням на суддю обов'язку враховувати наслідки застосування чи незастосування таких норм, слугує відповідності даного правила приписам ст. 12 щодо застереження про публічний порядок.

¹ Див.: КІІсйь В. і. Цит. праця.- С. 21

142

Контрольні запитання

1. Чим відрізняється застосування колізійної норми від засто­сування іноземного права?

2. Що розуміється під правовою кваліфікацією у МПрП?

3. У чому полягає проблема визначення змісту іноземного права?

4. Якою є природа та які існують види зворотного відсилання?

5. Що Вам відомо про підстави та механізм застосування засте­реження про публічний порядок?

6. Чим пояснюється складність проблеми обходу закону у МПрП?