14.3. Міжнародний факторинг

І. Договір міжнародного факторингу -- це ще один з тих видів контрактів, які були раніше у загальному вигляді позначені як «неназвані». Хоча саме до цього виду контрактів дане позначення менш за все застосовне. Справа в тому, що термін factor у розу­мінні особи, що діє за рахунок іншої, був відомий англійському праву ще у XVIII сторіччі, коли англійці, канонізуючи Східну Ін­дію, застосовували факторів не лише як посередників з продажу британських товарів, а й як осіб, на яких покладався обов'язок отримання авансів під подальші поставки товарів з метрополії. Пізніше (1889 р.) цей інститут було закріплено, вперше в Історії, в англійському Законі про факторів.

У другій половині XIX сторіччя бурхливий розвиток факторин­гу спостерігався і у Північній Америці. Проте вважається, що ос­таточно у сучасному вигляді факторинг сформувався, знов-таки, у середині 60-х років минулого сторіччя, коли він з'явився і почав поширюватися на теренах континентальної Європи. Причому, за останніх десять років кількість факторингових компаній у світі зросла у 3,4 раза¹. Тенденція розвитку даного інституту полягала в тому, що поступово агенти почали відмовлятися від здійснення комерційних послуг, зосередивши сі, на фінансових питаннях, а потім здійснили перехід до прямої купівлі «боргів» у вигляді ви­ставлених покупцями рахунків-фактур.

У зв'язку з даним видом контрактів увагу слід зосередити на тій особливості розглядуваних договорів, яка була позначена як отри­мання боржником певних виключних прав. Вже зазначалося, що за договором франчайзингу у виключне використання надасться «ді­ловий комплекс», а за договором лізингу - обладнання чи інше майно. Взамін франчайзер та лізингодавець отримують право ви­моги на здійснення іншою стороною обумовлених за договором платежів. Проте, де гарантія тою, що відповідні контрагенти зав­жди вчасно та належним чином виконають свої зобов'язання? До речі, справа, приклад, якої наводився раніше (див. гл. 14.1.5), саме

Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 104.

300

І виникла внаслідок того, що франчайзі відмовився сплачувати обумовлені за договором періодичні платежі у вигляді 10% від то­го обсягу продаж, який мав місце завдяки здійсненню своєї діяль­ності у Німеччині. Можна зауважити й ге, що сплата винагороди за зазначеними договорами значно віддалена у часі від моменту здійснення франчайзером чи лізингодавцсм фактичних витрат, а час в комерції, як відомо.- гроші.

Саме цим і пояснюється виникнення міжнародного факторин­гу - договору, за яким третя сторона негайно здійснює всі платежі, передбачені за відповідною угодою, отримуючи за це виключне право вимагати здійснення на свою користь тих платежів, які фран-чайзі чи лізингоотримувач повинні були здійснити своїм контр­агентам за тією чи іншою угодою. Таким чином, юридична приро­да договору факторингу зводиться до здійснення третьою особою посередницьких послуг у проведенні фшансово-розрахункових операцій між учасниками цивільних угод, хоча інколи за цим до­говором надаються І деякі інші комерційні послуги.

Що стосується власне міжнародного факторингу, то він, як пра­вило, здійснюється у вигляді фінансування однією організацією (фактором) експорту іншої особи (виробника продукції) за умови передачі останнім фактору права на отримання грошових сум від імпортера-боржника.

2. Як зазначалось, економічний сенс міжнародного факторингу полягає в тому, що постачальник, який здійснив відвантаження іноземному покупцеві, може одразу отримати від фактора плаїіж за здійснене відвантаження, не чекаючи настання строку (чи стро­ків) розрахунку з покупцем. При цьому, у переважній більшості випадків, постачальника вже зовсім не турбує питання про те, чи здійснить покупець розрахунки з фактором, чи навіть він зовсім не буде виконувати відповідні зобов'язання. Взагалі, як зазначає Л. Г. Варшаломідзе, факторинг дає змоіу уникнути багатьох зай­вих витрат, а саме:

• усунути витрати з безнадійних боргів, прийнятих факторин­говими компаніями;

• не витрачати кошти на послуги агентів по кредитах;

• уникнути фінансових ризиків;

• заощадити час на розрахункових операціях, аби зосередитися на виробництві і торгівлі¹.

Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 106.

ЗОЇ

До цього можна додати, шо економія у разі договору факторин­гу досягається також за рахунок того, що стає зайвим ведення об­ліку експортних операцій та дебіторської заборгованості.

З правової точки зору піл міжнародним факторингом розуміється договір, Ідо укладається між постачальником і фактором, ча яким:

а) постачальник доручає (або приймає на себе зобов'язання до­ручити) фактору отримання дебіторської заборгованості за дого­вором, який було раніше укладено між ним і боржником і за яким здійснено поставку певних товарів, що не призначені для особис­того, сімейного або домашнього використання;

б) фактор повинен виконати, щонайменше, дві із таких чоти­рьох функцій:

• фінансувати постачальника, в тому числі шляхом поперед­ньої оплати поставки або надання позики;

• вести бухгалтерський облік дебіторської заборгованості;

• збирати зазначену заборгованість;

• надати необхідний захист на випадок несплати або несвоєчас­ної сплати боргу дебіторами в зв'язку з їх неплатіжоспроможністю;

в) дебітори мають отримати письмове повідомлення про пере­дачу права на отримання дебіторської заборгованості іншій особі (фактору).

Щоправда, остання вимога виконується не завжди. Вона є ха­рактерною для так званого відкритого факторингу, коли ще при оформленні від вантажу вальних документів або при виставленні рахунків боржникові повідомляється про Існування фактора. У та­ких випадках у відповідних документах нерідко додатково зазна­чається, що тільки здійснення платежів саме на користь фактора є належним виконанням зобов'язань.

Проте нерідко боржники розцінюють наявність фактора як пев­не свідчення нєплатіжоспроможносп постачальника і у зв'язку з цим існує загроза зменшення заінтересованості боржника у налаго­дженні подальших стосунків з постачальником. Реакція практики на це знайшла своє відображення у застосуванні так званого прихо­ваного факторингу, коли про наявність укладеного між постача­льником і фактором договору дебітор не інформується, а фактор у відносинах з ним виступає як повірений постачальника і юридичне діє на підставі договору доручення. Але МПрП до застосування договору факторингу у такий засіб ставиться негативно.

3. У практиці міжнародних відносин застосовуються такі різно­види факторингу:

302

факторинг з гарантією постачальника. За цим договором фактор надає постачальникові гарантію оплати експортної постав­ки на випадок відмови покупця в оплаті або неналежної плати за поставлений товар. Взамін він отримує право регресної вимоги до дебітора. Цей вид факторингу вважається істинним, внаслідок чо­го факторинг без гарантії сплати в експортній торгівлі майже не застосовується.

Факторинг з виключним правом. У випадках, коли за дого­вором постачальник передає право вимоги на одну конкретну суму дебіторської заборгованості, дійсно факторингових відносин не виникає: для цього, з юридичної точки зору, достатньо звичайного договору доручення. Для сучасних факторингових відносин харак­терною є уступка клієнтом саме всієї дебіторської заборгованості у виключне право на вимогу, завдяки чому постачальник позбавля­ється права на звернення до будь-якого іншого фактора, бо тільки у такому випадку якраз і виникає власне факторинг.

Факторинг може бути прямим та непрямим. У випадку пря­мого факторингу існує лише один фактор. Коли мова йде про не­прямий факторинг, то передбачається існування фактора у державі експортера і окремого фактора - у державі імпортера. Зрозуміло, що відносини між цими факторами регулюються за спеціальним субфакторинговим договором.

Форфейтинг. Це особливий вид факторингового договору, змі­стом якого є придбання фактором у постачальника перевідних чи простих векселів боржника з майбутнім строком сплати, які авальовані (тобто на які існує гарантія) певним банком держави боржника.

4. ЗІ сказаного випливає, що договір факторингу є окремим, ціл­ком самостійним видом договорів, внаслідок чого факторингові ^відносини не охоплюються межами відомих форм правового регу­лювання. Зокрема, від інституту звичайної відмови від права вимоги (еідступлення права вимоги) факторинг відрізняється тим, шо він:

• завжди є двостороннім;

завжди укладається на платних засадах на підставі договору купівлі-продажу;

¹ є формою фінансування постачальника, внаслідок чого пред­метом даного договору виступають лише тільки грошові зо-°ов'язання.

Хоча

головним у договорі міжнародного факторингу є забезпе-

-ння постачальнику оплати за здійснення експортної поставки,

303

цей договір не можна ототожнити ні з договором займу взагалі, ні з кредитною угодою зокрема, оскільки у договорі факторингу:

• предметом угоди є не гроші, а тільки право вимоги щодо сплати певних сум грошей;

• прибутком фактора є не періодичні платежі з відсотками, а різниця між сплаченою постачальникові сумою, та тією, яка буде фактично стягнутою з дебітора;

• у договорі займу або у кредитній угоді завжди беруть участь дві сторони, тоді як у договорі міжнародного факторингу їх три, внаслідок чого складається ситуація, за якої гроші реально нада­ються одній стороні, в той час як стягуються -з іншої.

5. Правове регулювання факторингу здійснюється, перш за все, Оттавською конвенцією про міжнародний факторинг, яка була розроблена УНІДРУА і підписана 28.05.1988р. одночасно з Кон­венцією про міжнародний фінансовий лізинг. Хоча в зазначеній Конвенції бере участь невелика кількість держав, вона у 1995 р. все ж набула загальної чинності. Це суттєво тому, що у доктрині міжнародного приватного права неодноразово висловлювалась думка, за якою ця Конвенція не тільки містить відповіді на деякі важливі питання, пов'язані з регулюванням факторингових відно­син, в яких використано досвід та практику різних національних правових систем з урахуванням вимог сучасного міжнародного економічного обороту, а й запропоновано рішення деяких з таких питань, які поки що не знайшли вирішення на національному рівні¹.

За Конвенцією, факторинг поділяється на «внутрішній», тобто такий, що здійснюється в межах території однієї держави, та між­народний, коли зобов'язальні вимоги, відстуттлсні за контрактом фактору (цесіонарію) випливають з контракту купівлі-продажу товарів між постачальником та дебітором, які мають свої комер­ційні установи в різних державах. Важливим є обмеження, за яким ці держави, а також держава, в якій цесіонарій має свою установу, повинні бути учасниками Оттавської конвенції, або контракт купів­лі-продажу товарів і договір факторингу підкоряються праву дер­жави - учасниці Конвенції. Конвенція не визнає так званого «при­хованого» факторингу, а у випадку збігу вимог кредиторів, напри­клад, у випадку банкрутства боржника, вимоги фактора мають перевагу перед іншими вимогами.

Див., наприклад: АтфриеваЛ. П. Цит. праця.- С. 319

304

Оскільки Конвенція, природно, не вирішила всіх питань, пов'язаних зі здійсненням факторингових відносин, вона дозволяє їх вирішення на підставі загальних принципів, на яких вона засно­вана, або, за їх відсутності,- на основі положень визначеного на підставі колізійних норм національного права.

6. Що стосується національного регулювання інституту факто­рингу, то О. С. Скарідов зауважив, що йому взагалі невідомі краї­ни, в законодавстві яких цей інститут було б запроваджено¹. У віт­чизняній літературі стверджується, що можливість прийняття спеціального закону про факторинг обговорюється лише в парла­ментській комісії Італії". Проте, подібне твердження, принаймні нині, не зовсім відповідають дійсності. Новому ЦК Російської Фе­дерації цей інститут, під назвою «Фінансування під відступлення від грошової вимоги», вже відомий. Був він відомий і праву Украї­ни. Наприклад, ще 04.05.1992 р. Національний банк України видав спеціальні Методичні рекомендації щодо надання комерційними банками факторингових послуг підприємствам та організаціям відповідно до рішення Правління НБУ від 22.04.1992 р. № 2. З прийняттям же нового ЦК України зазначене регулювання тепер встановлено і на законодавчому рівні (глава 73 ЦК).

Згідно зі ст. 1077 ЦК, за договором факторингу (фінансування під відступлення права грошової вимоги) одна сторона (фактор) передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпоря­дження другої сторони (клієнта) за плату, а клієнт відступає або зобов'язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Предметом договору факторингу (ст. 1078 ЦК) може бути право грошової вимоги, строк платежу за якої настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникне у майбутньому (майбутня вимога).

У наступних статтях Кодексу визначається, зокрема, що клієн­том у договорі факторингу може бути фізична або юридична осо­ба, яка є суб'єктом підприємницької діяльності, а фактором - банк або фінансова установа, а також фізична особа - суб'єкт підпри­ємницької діяльності, яка відповідно до закону має прано здійсню­вати факторингові операції. Встановлено також, що боржник зо­бов'язаний здійснити платіж факторові за умови, що він одержав

Див.: Скаридов А. С. Международное частное право: Учеб, пособие.- СПб.: Изд-во Михайлова В. А., изд-во «Полиус», 1998.- С. 142.

" Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С 105.

305

від клієнта або фактора письмове повідомлення про відстуїшення права грошової вимоги факторові і в цьому повідомленні визначе­на грошова вимога, яка підлягає виконанню, а також названий фактор, якому мас бути здійснений платіж.

Стосовно колізійних питань факторингових відносин, то, відпо­відно до Закону від 23.06.2005 p., сторони самі можуть обрати право, що застосовується до їхнього договору, крім випадків, коли вибір права заборонено законами України. У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право сторони, що повинна здійс­нити виконання, яке має вирішальне значення для змісту договору, якою, за Законом, визнано фактора.

Контрольні запитання

1. Які особливості властиві «неназваним» контрактам?

2. Що розуміється під договором франчайзингу і з яких компо­нентів може складатися франшиза?

3. Яким чином регулюються франчайзингові відносини за но­вим ЦК України?

4. У чому полягає сутність договору міжнародного лізингу і в які способи здійснюсгься його правове регулювання на універса­льному рівні?

5. Що слід розуміти під договором міжнародного факторингу та якими є права і зобов"чзання сторін за цим договором?

6. Які види факторингу Вам відомі?