12.2. Право, що підлягає застосуванню до контрактів

І. Як зазначалось, контракти є найпоширенішою формою ви­никнення договірних зобов'язань у МПрП. Проте, не тільки цим пояснюється провідна роль договору купівлі-продажу в міжнарод­них економічних зв'язках. Всі інші міжнародні угоди або прямо пов'язані з купівлею-продажем (наприклад, страхування чи розра­хунки), або є різновидом купівлі-продажу (ліцензійні договори, договори про надання послуг), або містять у більшому чи меншо­му ступені елементи купівлі-продажу (договори про кооперацію)¹. Тому нерідко вибір права, що підлягає застосуванню до контракту, може мати значення, яке виходить за межі власне відносин, пов'язаних з купівлею-продажем товарів,

З іншого боку, якщо світовій економіці притаманна метанаціо-нальна природа, коли обмін продуктів виробництва і саме вироб­ництво мають міжнародний характер, то правове регулювання сві­тової економіки ще й досі залишається за своєю суттю національ­ним-. Внаслідок цього, за відсутності уніфікованої правової бази або у випадках прогалин в уніфікаціях якраз і виникає проблема вибору між різними зацікавленими у врегулюванні правопорядка-ми. А цей вибір часто буває важко зробити, бо у прив'язці можуть

Див.: Международное частное право. Учебник / Под ред. Г, А", С- 337-338.

' Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 113.

259

бути відсутніми єдині, тверді та легко впізнавальні критерії, такі, наприклад, як «осідлість» у міжнародному праві компаній або «місцезнаходження» у міжнародному речовому праві¹.

2. Необхідність належного встановлення права, що підлягає за­стосуванню до транскордонних комерційних контрактів, обумов­люється також важливістю тих статутних питань, які у разі цих контрактів необхідно вирішили. В літературі вказується, що до ко­ла цих питань належать:

• дійсність договору;

• його тлумачення;

• виконання договірних зобов'язань;

• наслідки невиконання договору;

• припинення дії договору та наслідки визнання його нікчем­ним;

• розподіл тягаря доведення.

Крім того, договірний статут регулює також зобов'язальні від­носини сторін у пере;Ідоговірний період, рівно як і всі вимоги, що випливають з вини при укладенні договору (culpa in contrahendo) . До зазначеного слід додати питання про порядок укладення контрактів. Справа в тому, що, як зазначається, «точки» терито­ріальної локалізації за участю іноземного елементу досить суттєво ізольовані одна від одної. Місце укладення договору не обов'язко­во збігається з місцем знаходження особи, що здійснює виконання, місце розгляду спору не обов'язково збігається з місцем виконання тощо. Внаслідок цього регулювання договірних відносин у МПрП, як правило, розшеплюеты^. Тобто, вирішення зазначених вище статутних питань нерідко підкоряється кожне «своему», окремо визначеному нраву.

Оцінюючи ситуацію, що внаслідок всього зазначеного склалася з контрактами, різні автори роблю ь далеко не однозначні виснов­ки. На думку О. О. Мережка, наприклад, є всі підстави вважати, що у даному випадку МПрП, яке побудоване в основному на колі­зійному методі правового регулювання майнових І особистих не-майнових відносин з іноземним елементом, опинилося у кризі перед тими проблемами, котрі виникли у процесі розвитку і глоба­лізації світової економіки. Єдиний вихід з цієї кризи автор вбачає

¹ Див.: А'ог X., Магіп'с У., Вітклер фон Моренфкаьс ГІ. Цит праця.- С. 142

~ Див.: Там само.- С. 148.

' Див.: Толстых В. Л. Цит. праця,- С. 166.

260

v створенні нового lex mereatoria, що є «серйозним викликом між­народному приватному праву як альтернативний колізійному ме­тоду спосіб правового регулювання зовнішньоекономічних опера­цій»¹.

Інші автори налаштовані менш песимістично і зауважують, що людство, аби мати можливість точно орієнтуватись у калейдоскопі розмаїття транскордонних контрактів, здогадалось «перетворити нестаток у доброчесність»: майже повсюдно долю договору вру­чено в руки його учасників, коли сторони отримують право самі визначити застосовне право".

3. До речі, якщо орієнтуватись на Віденську конвенцію про до­говори міжнародної купівлі-продажу товарів, то слід дійти висно­вку, за яким остання точка зору більш відповідає положенням цієї Конвенції. По-перше, згідно з п. 2 ст. 7 Конвенції, питання, що стосуються предмета регулювання цієї Конвенції, які безпосеред­ньо в ній не вирішені, підлягають вирішенню згідно із загальними принципами, на яких вона ґрунтується, а за умови відсутності та­ких принципів - згідно з правом, застосовним відповідно до норм МПрП. Тобто, у цьому положенні відсутнє будь-яке посилання на звичаєву практику, яка, власне, становить зміст lex mereatoria. Там же, де таке посилання міститься (ст. 9 Конвенції), застосування будь-якого звичаю однозначно обмежено домовленістю сторін і тільки за її відсутності вважається, що сторони мали на увазі за­стосування до їх договору чи до його укладення звичаю, про який вони знали чи мали знати і який в міжнародній торгівлі широко­відомий і постійно додержуються сторонами в договорах такого роду й відповідній галузі торгівлі.

Однак не можна не наголосити, що принцип lex vohmtatis у його застосуванні до міжнародних контрактів підлягає деяким особли­вим обмеженням. У доктрині зазначаються такі з них:

1) Засоби, що є необхідними для захисту сторони, яка потребує спеціального захисту (так звана «слабка» сторона договору). Це означає, що принцип свободи волі не повинен слугувати інстру­ментом обмеження захисту інтересів споживачів та трудящих, які гарантуються їм імперативними нормами правопорядку, що підля­гає застосуваннкУ.

__: Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.-- С. 113-114. ~ Див.: Ko.v X., Магнус У., Вшіклер фон Моренфельс П. Ци г. праця.- С. 142. 'Дня.: Там само.-С. 145,

261

2) Міжнародно-правові норми внутрішнього права, тобто: нор­ми права конкуренції, право договорів про найм житла, валютне

право¹.

3) Імперативні норми внутрішнього законодавства, які виклю­чають можливість застосування принципу lex voluntatis, такі, як застереження про публічний порядок або норми, що встановлю­ють особливий порядок судового розгляду справ.

Взагалі, як це випливає і з тексту п. 2 ст. 8 Віденської конвенції, у контрактах далеко не завжди міститься прямо визначена згода на застосування до відносин контрагентів конкретного права. Це має місце лише у випадках надання допомоги при укладенні контракту кваліфікованими юристами або за наявності типових форм (про­форм) договорів. У всіх інших випадках досить гостро постає пи­тання про те право, яке дійсно мали на увазі сторони при укладен­ні відповідної угоди в контракті. Варіанти вирішення подібних пи­тань у міжнародній практиці є різними. Це може бути:

• система права, з якою договір пов'язаний внутрішньо;

• особистий закон продавця (так звана доктрина «характерного виконання»);

• принцип абсолютної свободи автономії волі (англо-амери-канське право), коли суди вирішують питання про застосоване право, вкладаючи у рішення свое розуміння питання (див.

гл. 4.5.2) тощо.

Із зазначених варіантів на особливу увагу заслуговує концепція «характерного виконання», що була закріплена у Римській конвен­ції про право, застосовне до договірних зобов'язань (I960) у тако­му вигляді: відносини сторін за договором регулюються найбільш близьким правом. Близьким правом, якщо обставини цього не спростовують, для більшості договорів вважається право сторони, чиє виконання має вирішальне значення для змісту договору. Хоча єдиного визначення поняття виконання, «що має вирішальне зна­чення для договору», у доктрині не вироблено, В. Л. Толстих вва­жає, що практика застосування цього колізійного принципу при­зводить все-таки до гарних наслідків".

4. Питання, щойно розглянуті, у нашому національному зако­нодавстві вперше були порушені в Законі «Про зовнішньоеконо­мічну діяльність», але своє більш повне відтворення вони знайшли

Див.: Ко\X., Masnyc У., Винкяер фон Моренфеяье П Цит. праця.-С. 145- 146. "Див.. Толстых В. Л. Цнт. праця. -С. 170.

262

у розділі VI Закону від 23.06.2005 р. «Колізійні норми зобов'язаль­ного права». За загальним правилом, з якого починається зазначе­ний розділ, сторони договору згідне- зі статтями 5 та 10 цього За­кону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. А далі розглядаються окремі випадки, коли зазначений вище зако­нодавчий дозвіл не реалізовано (ст. 44 зазначеного Закону).

Так, у разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується пра­во відповідно до частин другої і третьої ст. 32 цього Закону, при цьому стороною, що повинна здійснити виконання, яке має вирі­шальне значення для змісту договору, є продавець за договором купівлі-продажу.

Однак, відповідно до ч. 2 цього Закону, правом, з яким договір найбільш тісно пов'язаний, вважається:

• щодо договору про нерухоме майно - право держави, у якій це майно знаходиться, а якщо таке майно підлягає реєстрації,-право держави, де здійснена реєстрація;

• щодо договору, укладеного на аукціоні, за конкурсом або на біржі,- право держави, у якій проводиться аукціон, конкурс або знаходиться біржа.

У ст. 45 Закону встановлені спеціальні правила стосовно вибору права, що застосовується до договорів споживання, під якими ро­зуміється придбання товарів та одержання послуг особою (спожи­вачем) не для цілей підприємницької діяльності. Згідно з цією статтею вибір права сторонами договорів споживання не може об­межити захист прав споживача, який надається йому імператив­ними нормами права держави, у якій є його місце проживання, пе­ребування або місцезнаходження, якщо:

1) укладенню договору передувала оферта або реклама в цій державі та споживач здійснив усе необхідне для укладення дого­вору в цій державі; або

2) замовлення від споживача було прийняте в цій державі; або

3) споживач з ініціативи іншої сторони здійснив подорож за кор-Дон з метою укладення договору щодо придбання товарів.

У разі відсутності вибору права сторонами щодо договору спо­живання, у тому числі щодо його форми, застосовується право держави, у якій споживач має місце проживання або місцезнахо­дження (.іа окремими винятками, що передбачені у частині четвер­ги Ціп статті).

263

Доречним видається вміщення у ст. 47 Закону, в якій визнача­ється сфера дії права, шо застосовується до договору. Цим правом охоплюються питання дійсності, тлумачення договору, права та обов'язки сторін, виконання договору та наслідки Його невико­нання або неналежного виконання, припинення договору, наслідки недійсності договору та відступлення права вимоги або переве­дення боргу згідно з договором. А в ч. 2 цісї статті уточнено, що при визначенні способу та порядку виконання договору, а також договору, заходів, які мають бути вжиті у разі невиконання або неналежного виконання договору, якщо неможливе застосування права, зазначеного в частині першій цієї статті, може бути засто­соване право держави, у якій здійснюється виконання договору.