5.1. Загальне уявлення пре процес застосування колізійної норми

І. Коли мова йде про застосування судом колізійної норми, слід наголосити, що застосовне іноземне матеріальне право визнача­ється згідно з колізійною нормою свого національного права, тоб­то - за принципом legefori. Цей висновок у радянській літературі було зроблено давно. Ще Л. А. Лунц зауважив, що, здійснюючи вибір права, суддя має у своєму вітчизняному законодавстві знайти вказівку на те, право якої держави підлягає застосуванню щодо даного фактичного складу: вітчизняне чи іноземне? А в останньо­му випадку - право саме якої Іноземної держави'. «При віднайден­ні відповідної колізійної прив'язки необхідно фактичні обставини справи класифікувати відповідно до чинних колізійних норм. Та­кого роду «ранжирування» елементів фактичного складу в порядку супідрядності прийнято називати кваліфікацією. Цим поняттям оперують як при визначенні сфери застосування колізійних норм, гак і при вирішенні питання про те, які дії матеріально-правового характеру опосередковуються окремою колізійною нормою»". Тобто, у даному розумінні процес кваліфікації - це «віднесення до належної правової категорії питання, що постало з обставин спра­ви, яку розглядає суд»³.

Наведені міркування є, безумовно, правильними, проте, з огля­ду на їх принциповість, вони потребують деяких додаткових пояс­нень.

Як зазначалось, колізійна норма, що містить дозвіл законодавця на застосування іноземного права, складається з двох частин -об'єму та прив'язки (формули прикріплення). Визначивши, згідно з використаною законодавцем формулою прикріплення, право якої саме іноземної держави підлягає застосуванню у даному конкрет­ному випадку, суд реалізував лише частину законодавчого дозво­лу, а саме: ту, що міститься у прив'язці. Інакше кажучи, суд у да­ному випадку здійснив лише заміну «нормативного» матеріалу, що підлягає застосуванню до фактичних обставин справи, яка є пред­метом його розгляду.

106

^ Див.: ЛунцЛ. А. Цит. праця.-С. 29 ~ Див.: КохX. та інші. Цит. праця. - С. 27.

' Див.: ЧсшІІр Д.ж.. Нарт П. Международное частное право / Пер. с англ. М.: Прогресе, 1982.-С 33.

І 07

Проте дозвіл законодавця на застосування іноземного права на­дано суду не у загальному (абстрактному) вигляді, а лише щодо тієї сфери чи до тих груп відносин, які визначено в об'ємі відпо­відної колізійної норми. Це означає, що у випадку колізійної нор­ми відбувається не заміщення lexfori на lex causae взагалі, а лише тільки заміщення певної норми національного законодавства на відповідну норму визначеного, згідно з вітчизняним колізійним приписом, іноземного законодавства. Якою ж ця остання норма повинна бути? У загальному вигляді вона повинна бути здатною потягти за собою правові наслідки, які є аналогічними застосуван­ню внутрішньої матеріальної норми. Тільки у такому випадку, як зазначають відомі німецькі дослідники проблем МПрП, відбува­ється заміщення внутрішнього елементу фактичних обставин на іноземний¹.

Розуміючи всю важливість зазначеного положення названі ви­ще автори повторили його ще більш чітко, наголосивши, що попе­редньою умовою для застосування вказаного заміщення (підста­новки - substitution) слугує те, що іноземний правовий інститут за своїми наслідками та функціями у даному конкретному випадку є рівноцінним правовому інституту, що підлягає заміщенню, тобто він повинен бути «конкретно еквівалентним» інституту², що замі­щується.

Якщо скористатися аналогією, наведеною з цього приводу ін­шим німецьким дослідником, то матимемо таку ситуацію. Судді, дії якого можна уподібнити до дій сортирувальника вина, доруче­но (національним законодавцем) розлити вино в іноземні бочки. Відшукавши Іноземні бочки, призначені для зберігання малаги, сортувальник повинен, перш за все, переконатись, що вино, сто­совно якого він має доручення, дійсно є малагою, саме для збере­ження якого і призначена віднайдена ним іноземна бочка"¹.

2. Щоб краще зрозуміти, про шо йдеться, наведу відому справу, що розглядалася французьким судом і дістала назву «мальтійська спадщина». Сутність цієї справи зводилась до того, що англо-мальтійське подружжя, яке зареєструвало шлюб на Мальті, у по­дальшому доміцилювалось в Алжирі, де в той час діяло французьке

¹ Див.: Кох X. та інші. Цкт. праця.- С. 40-41. Див.; Тим само. С. 41.

право. Після смерті чоловіка жінка заявила свої права не тільки на половину спадщини, що була її часткою у спільній власності по­дружжя, а ще й на чверть спадщини «в силу своєї бідності», ґрун­туючись на мальтійському законодавстві, де це право, на відміну від права Франції, передбачалось.

Перед французьким судом постала проблема первинної квалі­фікації фактичних обставин: якщо кваліфікувати спір як такий, що охоплюється статутом майнових відносин подружжя, то колізійна норма підпорядковує відносини мальтійському праву, тоді як спадковий статут підкорить ці відносини країні місця знаходження майна, тобто праву Франції. Суд, засновуючись на принципі lege fori, витлумачив, що статутом відносин є спадковий статут, а тому для їх регулювання застосував французьке право¹.

Таким чином, кваліфікація фактичних обставин справи судом, яка у національному цивільному процесі здійснюється одностайно, у МПрП поділяється на два, певною мірою самостійних, етапи. На першому з них суддя зіставляє фактичні обставини справи, що розглядається, з вітчизняною колізійною нормою. Тобто, спочатку він здійснює колізійно-правову кваліфікацію. Як правильно зазна­чає у цьому зв'язку В. Л. Толстих, колізійна норма «прив'язує певні відносини до права відповідної держави. Коло цих відносин, оче­видно, визначається нашим вітчизняним законодавцем, оскільки кожен законодавець самостійно конструює свої колізійні норми»². 1 тільки після того, як суд переконався, що фактичні обставини тієї справи, що він розглядає, охоплюються об'ємом національної ко­лізійної норми, він застосовує її прив'язку - відшукує, згідно з ви­користаною в даній нормі формулою прикріплення, яке саме іно­земне право підлягає застосуванню для врегулювання конкретних, ускладнених Іноземним елементом, відносин.

І лише на другому етапі суддя має зробити те, що він здійснює за власним правом, тобто - кваліфікувати ці відносини, віднайти для їх врегулювання норму іноземного матеріального права.

Тут він вже повинен «забути» про свій вітчизняний правопо­рядок і, як зазначалось, діяти замість свого іноземного колеги. Саме на цьому етапі, етапі матсріально-правової кваліфікації, суддя перетворює фактичні відносини, що розглядаються, у право­відносини. Тому цілком можна погодитися з думкою В. Л. Толстих

Див.: Расіпє Л. Международное частное право / Сокр. пер. с предисл. //. А.ЛутІа - М: Иностр. лит.. 1960.-Г. 116.

108

^ Див,: ГавриловВ. В. Цит. праця.-С. 77-78. " Дин,_: Толстых В. Л. Цит. праця. • С. 93.

109

про те, що у певному сенсі застосування колізійної норми ще не робить ті чи інші відносини правовідносини. Останнє можливо лише внаслідок застосування права, до якого відсилає колізійна норма'.

3. У зв'язку з цим можна повністю погодитися з думкою Г. К. Дмитрієвої про те, що процес регулювання приватноправо­вих відносин, ускладнених іноземним елементом, складається з двох взаємопов'язаних стадій: перша - вирішення колізії права та вибір за допомогою колізійних норм компетентного правопорядку; а друга - застосування норм обраного правопорядку. На кожній з цих стадій виникають свої специфічні проблеми".

Перший етап зазначених дій судді, сутність якого зводиться до належного з'ясування волі свого національного законодавця, отримав у МПрП позначення «встановлення статуту правовід­носин», або, що більш поширено.- первинної кваліфікації. Зміст другого етапу, навпаки, полягає у з'ясуванні волі інозем­ного законодавця, яким встановлено передбачені у відповідному правопорядку правила врегулювання певних цивільних відно­син, тобто - до кваліфікації відповідних фактичних обставин справи згідно з цим правом, і даний етап отримав назву вто­ринної кваліфікації.

4. Проте, слід мати на увазі, що застосування колізійної норми в описаний спосіб є тільки однією з відомих МПрП форм встанов­лення іноземного права, що підлягає застосуванню, коли суддя за­стосовує іноземне право саме як право. Як зазначає у даному зв'язку В. В. Трутень, у такому разі суддя самостійно за посадою (ex officio] знаходить іноземну правову норму і встановлює її за принципом «суд сам знає закони» (jura novit curia}. Ця максима означає, що суддя має самостійно встановити існування, текст і зміст правової норми, зокрема іноземної, і не може відмовити в позові з тієї причини, що йому не відомі правові норми, на основі яких потрібно прийняти рішення .

Тим часом існує ще й такий спосіб застосування, який найбільш повно відтворений у країнах так званого «загального права», коли суди розглядають іноземний закон у цивільному процесі не як

¹ Див.: Толстых В Л. Цит. праця - С. 95.

² Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К, Дмитрие-кой-С. 117.

' Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 81.

ПО

право, а як факт. М. Вольф у цьому зв'язку зауважує: «Єдиним законом, що його застосовує суддя, є закон місця розгляду справи (lex fori) і правами, здійснення яких він забезпечує, є лише права, що випливають із закону місця розгляду справи. Але за наявності у справі іноземного елементу іноземний закон - це факт, який має братися до уваги, тож суддя намагається створити й примусово здійснити право, за змогою аналогічне тому, яке було б створене іноземним судом, якби він розглядав подібну справу, чисто внут­рішню за своїм характером»¹. Ця ж думка у російській доктрині МПрП сформульована так: «Іноземний правовий феномен за мож­ливості переноситься на вітчизняний Грунт у тому вигляді, в якому він існує в іноземній державі»².

Коментуючи зазначену ситуацію, Ю. О. Тимохов пояснює, що у таких випадках іноземне право являє собою лише одну з фактичних обставин, що підлягає доказуванню. Якщо ця обставина буде дове­дена, тоді можливим є застосування колізійної норми країни суду, який справу розглядає. Інакше кажучи, наявність певних прав, що виникають на підставі іноземного законодавства, розцінюється як факт, що дозволяє застосувати свій національний закон''. Однак по­слідовне та довершене застосування даного принципу призводить до неприємної ситуації, на яку у вітчизняній доктрині вказав В. І. Кисіль: суд обмежений щодо встановлення іноземного права тими доказами, які надають сторони. Більш того, якщо сторони уз­годили між собою зміст іноземної норми, то суд повинен застосува­ти її зі змістом, визнаним сторонами, навіть якщо йому зрозуміло, Що сторони неправильно тлумачать зміст цієї норми⁴.

5. У зв'язку із зазначеними складнощами у вітчизняній доктри­ні висловлюються і більш категоричні думки. Так, В. В. Трутень вважає, що у разі ставлення до іноземного права як до питання фак-чу проблеми застосування цього права не існує, йдеться тільки про конкретне суб'єктивне право, яке виникає під дією іноземного за­кону . Проте, з подібною точкою зору погодитися важко.

По-перше, як видається, при її формулюванні має місце певна підміна понять. Справа в тому, що застосування колізійної нор­ми, частиною якого є вторинна кваліфікація, тобто віднайдення

, Див/ Вольф М. Цит праця.- С. 243.

~ Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 24.

₄ Дин.: Международное частное право: современная практика.- С. 18.

, Див.: Кисіль В. і. Цит. праця.-С. 216.

" Див.; Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми- С. 80.

Ill

відповідної іноземної матеріальної норми та з'ясування її тексту і змісту, не охоплює процесу застосування віднайденої маїеріаль-но-правової норми до тих конкретних відносин, що розгляда­ються суддею для їх безпосереднього врегулювання. Неважко зро­зуміти різницю між цими процесами хоча б з огляду на те, що правильно віднайдена іноземна правова норма може бути непра­вильно застосованою.

По-друге, встановлення конкретного суб'єктивного права, «яке виникає під дією іноземного закону» неможливе без здійснення вто­ринної кваліфікації. Цс гарно проілюстровано у німецькій доктрині на прикладі того суб'єктивного права, що виникає внаслідок посвід­чення швейцарським нотаріусом договору про купівлю німецької зе­мельної ділянки. Питання про визнання права, яке може виникнути в Німеччині внаслідок такого посвідчення, німецький суддя буде вирі­шувати залежно від того, наскільки точно швейцарський нотаріус при здійсненні посвідчення буде наслідувати приклад та положення, яке займає у німецьких колах німецький нотаріус, що виконує анало­гічні функції, а також від того, чи повинен він під час створення до­кумента дотримуватись процесуального права, яке є відповідним за своїми принциповими засадами німецькому процесуальному праву, котре реіулює сферу нотаріального посвідчення'.

Мабуть, не потребує спеціальних доказів твердження, за яким і в цьому випадку вторинна кваліфікація е необхідною передумо­вою вирішення питання про тс, чи виникло в дійсності чи ні тс конкретне суб'єктивне право, з урахуванням (чи, навпаки, з невра-хуванням) якого буде застосовуватись у подальшому відповідне національне право на предмет врегулювання спірних відносин, ускладнених присутністю в них іноземного елементу.

Якщо вважати наведені міркування автора слушними, стає мож­ливим погодитися з двома висновками, що зроблені в доктрина МПрП досить давно, але в узагальненому вигляді чітко сформу­льовані та наведені Л. А. Лунцем у такий спосіб:

• первинна кваліфікація, яка є лише передумовою вирішення колізійної проблеми, здійснюється за принципом legefori; проте, якщо колізійну проблему вирішено на користь Іноземного закону, вторинна кваліфікація можлива тільки на основі тієї правової сис­теми, до якої відсилає колізійна норма, тобто за принципом legs causae;

• колізійна норма тільки разом з тією матеріально-право вою нормою, до якої вона відсилає, утворюють дійсне правило пове­дінки для учасників цивільного обороту'.