4,6. «Гнучке» колізійне регулювання (Proper law of the contract)

1. Зазначені вище та деякі інші формули прикріплення конкрет­них фактичних відносин до іноземного права, використання яких дає зміст традиційному (або класичному) колізійному методу ре­гулювання у МПрП можна уявити собі як інструменти належного пошуку застосовних матеріально-правових норм іноземного права. При цьому, з віднайденням відповідних (застосовних) матеріаль­но-правових норм даний процес припинявся, його функція закін­чувалась, а питання про те, який саме результат стане наслідком застосування віднайдених норм залишався поза межами цього процесу, тобто - ніяким чином у ньому не враховувався. Проте, цей наслідок може бути негативним, таким, що ніякою мірою не буде задовольняти сторони, що заінтересовані у врегулюванні своїх відносин чи у належному вирішенні спору, який між ними виник.

У зв'язку з цим у доктрині МПрП досить давно зазначено, що застосування класичних колізійних норм нерідко призводить до незадовільних результатів, а жоден з колізійних способів правово­го регулювання, що застосовується, не є ефективним, внаслідок чого ще Тед де Бур дійшов висновку, за яким при вирішенні колі­зійної проблеми практично неможливо врахувати всі національні та міжнародні інтереси, а тому завжди доводиться шукати комп­роміс між конфліктуючими інтересами². Для цього слід було оперу­вати не колізійними нормами, а матеріально-правовими нормами тих правових систем, котрі так чи Інакше були пов'язані з конкрет­ними відносинами. Визначивши конкретні матеріально-правові норми, що могли бути застосованими в окремому випадку, право-застосовуючий орган повинен був. використовуючи нові підходи та концепції, обрати найбільш справедливі й розумні з цих норм, які відповідали б очікуванням сторін та інтересам держави''.

, Див. Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 167. j Дин.: Международное частное прано, современная практика.-С. 6. Див.: Там само.-С. 7.

99

I-

2. У вітчизняній літературі зазначається, шо наступ на концеп­ції жорсткого колізійного регулювання був розпочатий ще у сере­дині XIX сторіччя німецьким юристом К. Вехтером, шо підготував ["руш для розвитку ідей Савіньї, з іменем і поглядами якого пов'язують більшість концепцій гнучкого колізійного права¹. В. П. Звєков, у зв'язку з цим наступом, зазначив, що критика докт­риною «жорсткості» класичних колізійних підходів спонукала практику у США, а потім і європейські держави до створення но­вого покоління колізійних правил - «гнучких» колізійних норм". Сфера їх застосування швидко розширювалась, охопивши, перш за все, договірні відносини (за принципом застосування «the law with which ihe contract is most closely connected»} та відносини, що ви­пливають із вчинення правопорушень.

Л. А. Лунц вважав, що особливо великий резонанс у цьому від-! ношенні мали рішення апеляційного суду штату Нью-Йорк, одне з яких (рішення у справі Babcock v. Jackson, 1962 p.) інколи назива­ють поворотним пунктом^ в історії американської конфліктної практики у деліктній c(|)epi^j. Обставини цієї широковідомої справи такі. Пані Бсбкок і подружжя Джексон, які постійно мешкали у м. Рочсстер (штат Нью-Йорк), на автомобілі останніх поїхали до Канади на week-end. У дорозі, вже на території канадської провін­ції Онтаріо, внаслідок (на думку пані Бебкок) необережності м-ра Джексона, який керував автомобілем, останній врізався у кам'яну стіну, що була збудована вздовж шляху, і пані Бебкок зазнала тілес­них ушкоджень. І тоді вона, на порушення принципу lex loci delicti commissi, звернулася з позовом до суду штату Нью-Йорк.

Справа в тому, що на час заявления позову у провінції Онтаріо діяв закон, що отримав назву «гість у екіпажі», який звільняв влас­ника або водія автомобіля від відповідальності за тілесні ушко­дження, спричинені внаслідок подорожі, за винятком випадків, пов'язаних з діловими поїздками або з перевезенням пасажирів за

винагороду.

Суд позов прийняв, застосувавши право штату Нью-Йорк, по­славшись на тс. що право цього штату має найбільш тісний зв'язок з обставинами справи, і в обґрунтування свого рішення навів такі підстави;

' Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 99. ' Див.: 3«стаІ« Й. Я. Цит. праця.- С. 123.

• як позивач, так І відповідач постійно проживали у цьому

штат

• звідси вони почали свою подорож;

• сюди ж вони повинні були повернутись;

• автомобіль пана Джексона і зареєстровано, і застраховано у штаті Нью-Йорк;

• він зазвичай знаходився у гаражі, розташованому в цьому штаті .

В. 1. Кисіль, як аналогічний приклад, наводять рішення Верхов­ного суду штату Невада у справі Moten Ко v. MGM Dist., inc., яка стосувалася відшкодування збитків. При вирішенні проблеми ко­лізії права штатів Невада і Массачусетс суд дав визначення термі­на «переважаючий інтерес» (over-whelming interest), що застосову­ється як один з аналогів принципу «тісного зв'язку». Згідно із роз'ясненням суду, право іншого штату має застосовуватися в си­лу принципу «переважаючого інтересу», якщо з цим правом існує дві або більше із вказаних нижче ланок зв'язку:

а) у цьому штаті мала місце дія, що спричинила шкоду;

б) він є місцем настання шкоди;

в) він є місцем спільного доміцилію, перебування, громадянства, інкорпорації або діяльності сторін;

г) він є місцем, де відбуваються правові відносини сторін".

О. О. Мережко, який спеціально вивчав основні колізійні теорії у доктрині І практиці МПрН в США, наводить дев'ять тільки основ­них теорій, на яких нині ґрунтується застосування «гнучкого» колі­зійною регулювання в цій державі"'. Невипадково, у другому зводі законів про конфлікт законів США принципу «гнучкого колізійного регулювання» надано статус одного з основних колізійних засаді⁴. Проте не зайвим буде зауважити, що «гнучкі» колізійні норми на­були широкого розповсюдження не тільки у праві США, а й на Американському континенті в цілому, а потім і в праві ЄС, Австрії, Угорщини, Швейцарії, Китаю та багатьох інших держав.

3. У доктрині МПрП ідея найтіснішого зв'язку не викликала особливих заперечень перш за все тому, що, як зазначається, тра­диційна концепція МПрП взагалі виходить з того, що відносини

ДИВ.: ІКеКОК П. II. цп І. iijiQun. ^ . .«.

' Див.'. ЛутІ .7 А. Курс международного часі ного права: В 3 т.- С. 646.

_) Див.: ЗвекокВ. П. Цит. праця.-С. 123-124. ~ Див.: Кисіль В І. Цит. праця. - С. 101.

_з Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 61-64. Дна.: Международное частное право: Краткий курс.- С. 36.

100

101

будуть краще врегульовані правом тієї держави, з якою ці відно­сини найбільшою мірою пов'язані¹. Однак при цьому зауважуєть­ся, що міра пов'язаності фактичних відносин з певним правопо­рядком не повинна визначатися судом чи арбітражем, а має вста­новлюватися на основі заздалегідь передбачених чітких критеріїв². В обгрунтування такої думки вказувалось, що цей критерій хибує на невизначеність, нечіткість і неможливість завбачати, яке право суд чи арбітраж визнає «найбільш тісно пов'язаним» з тими чн ін­шими конкретними відносинами. На це О, В. Кабатова, не без під­став, зауважила, що вже майже напіввікова практика засвідчила, що цей «нечіткий та невизначений» принцип успішно використо­вується і сфера його застосування постійно розширюється, що є певним доказом його універсальності³.

4. Наступне питання, яке постає при застосуванні «гнучкого» колізійного регулювання, зводиться до того, чи є застосування права, найбільш тісно пов'язаного з певними відносинами, резуль­татом застосування колізійної норми, чи це. швидше, загальний принцип, який лише дає «напрям пошуку» права, якому слід під­порядковувати відповідні відносини⁴. Так, В. П. Звєков вважає за­значене регулювання новим поколінням колізійних правил, а са­ме - «гнучкими колізійними нормами»".

В. І. Кисіль розмірковує дещо інакше, роблячи висновок про те, що принцип тісного зв'язку має характер матеріальної норми від­сильного характеру, оскільки він передбачає, застосування певних прив'язних критеріїв. Специфіка цього принципу, на думку даного автора, полягає в тому, що пошук таких критеріїв здійснюється, як правило, не в колізійному праві, а у фактичних обставинах кон­кретної справи⁶.

Ще більш рішучу позицію з цього приводу займає О. В. Каба­това. Спираючись на ст. 24, п. (І) Регламенту Стокгольмського Арбітражного Інституту, де передбачено правило, за яким у разі відсутності домовленості сторін про вибір права склад арбітражу

¹ Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 2!.

Див.; Садикхмі О. Н. Коллизионные нормы в современном международном частном праве /.' Советский ежегодник международного права, 1982.- М: Наука,

І983.-С.219.

Див.: Международное частное право: современная практика.- С. 10.

Дин.: Там само.- С. 8-9 ⁵ Див.: Звекив В. П Цит. праця.- С. 124. "Дна.;Лиґ(.7ьй. /. Цит. праця.-С. 102.

102

1

застосовує закон аоо правові норми, котрі він вважає Іакими, що найбільш підходять до даного випадку, дослідниця наголошує, шо у відповідних статтях цього Регламенту відсутня жодна згадка про колізійні норми. На думку О. В. Кабатової, цс демонструє принци­пову зміну у підході до визначення застосовного права міжнарод­ним комерційним арбітражем - стадія визначення застосовних колі­зійних норм усувається взагалі, й арбітраж сам безпосередньо ви­значає право, яке він вважає застосовним у конкретному випадку¹.

Розмірковуючи над подібними фактами, О. В. Кабатова дійшла висновку, за яким сучасний стан МПрП надає підстави вести мову про поступове зменшення ролі численних класичних колізійних прив'язок і заміну їх на невелику кількість основних принципів, які будуть спрямовувати пошук суду у справі віднайдення засто­совного права і зможуть у віддаленому майбутньому взагалі «ви­тиснути» класичний колізійний метод".

Щодо питання, яке розглядається, Н. Ю. Єрпильова зауважує: хоча історично дана формула прикріплення виникла відносно не­давно, вона знайшла вже своє закріплення в європейському праві. Згідно зі ст. 4 Римської конвенції (1980), якщо сторони не обрали застосовне право, ним буде право тієї держави, з яким договір найбільш тісно пов'язаний. У Конвенції наведено ряд факторів, що вважаються вирішальними для визначення зазначеного зв'язку за­лежно від виду договору, однак найбільш важливим з них є той, що вказаний у п. 2 ст. 4 даної Конвенції, за якою до всіх договорів, які не стосуються перевезення вантажів і нерухомості, застосову­ється презумпція, в силу якої договір найбільш тісно пов'язаний з гісю державою, на території якої сторона здійснює характерне ви­конання договору (доктрина characteristic performance)'.

Використано цей принцип і у Віденській конвенції про догово­ри міжнародної купівлі-продажу товарів (1980), де зазначено, що коли «сторона має більше одного комерційного підприємства, її комерційним підприємством вважається те, яке, з урахуванням об­ставин справи, що були відомі сторонам або щодо яких були при­пущення у будь-який час до або у момент укладання договору, має найбільш тісний зв'язок з договором або його виконанням».

Див.: Международное частное право: современная практика.- С. 6—7. " Див.: Там само.- С. і 5. ' Див.: Ерпылева Н. Ю. Цит. праця.- С. 87.

Див.: Міжнародні договори України: Том 1.- С. 86.

і 03

I-

5. He стоїть осторонь від новітніх тенденцій у сфері МПрП і наша держава. У ч. 1 ст. 4 Закону від 23.06.2005 р, встановлено правило, за яким право, що підлягає застосуванню до приватно­правових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України та міжнародних звичаїв, що визнаються в Україні. А далі (ч. 2) зазна­чено: якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо ви­значити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке мас більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

Своєрідним розвитком даного принципу можна вважати прави­ло, запропоноване у ч. З даної статті, за яким визначене згідно з ч. 1 цієї статті право, як виняток, не застосовується, якщо, за всіма об­ставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом І мають більш тісний зв'язок з іншим правом.

Контрольні запитання

1. У чому полягає сутність колізійного методу правового регу­лювання га чим пояснюється необхідність його застосування?

2. Якою є структура колізійної норми, які вили колізійних норм

Вам відомі?

3. Які основні формули прикріплення використовується у

МПрП?

4. Якими є різновиди закону місця вчинення дії"?

5. Чим пояснюється необхідність застосування принципу lex volitntatis і які обмеження вибору права існують у МПрП?

6. Що Вам відомо про концепцію «гнучкого» колізійного регу­лювання?

_{г г}