5.3, Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни

У доктрині стверджується, що зворотне відсилання є однією з найбільш обговорюваних проблем МПрП, про що свідчить І поря­док денний сесії Інституту міжнародного права (1998), на якій з питання про зворотне відсилання було прийнято спеціальну резо­люцію «Про застосування міжнародного приватного права»¹. У нашій вітчизняній літературі найбільш ґрунтовний аналіз про­блеми зворотного відсилання здійснив В. І. Кисіль. Зокрема, він зазначив, що проблема відсилання (зворотного і до права третьої країни), безумовно, є, мабуть, найскладнішою проблемою МПрП з огляду на кількість породжуваних нею питань, неоднозначність доктринальних, законодавчих та юрисдикційних підходів до її ви­рішення².

], Щоби правильно оцінити сутність проблеми, яка увійшла у світову практику під французьким терміном «rertvoi» (завдяки рі­шенню французького сулу (1878), у якому зворотне відсилання було застосовано"¹), слід акцентувати увагу на одному аспекті по­няття «колізійна норма». Зводиться він до того, що припис колі­зійної норми про застосування іноземного права являє собою не що інше, як законодавче визнання того, що відповідне національне право є некомпетентним на врегулювання даних приватних відно­син, ускладнених іноземним елементом. А вже з цього випливає, що компетентним (тобто застосовним до даного випадку) буде те іноземне право, яке суддя повинен визначити згідно з використа­ною у колізійній нормі формулою прикріплення.

До цього моменту все поки що зрозуміло, як зрозумілою є і си­туація, коли, згідно з національним законодавством, до відповід­них відносин підлягає застосуванню одностороння колізійна нор-

' Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Длштрие-Ktni.-C. 118-119.

" Див.: Kuciih В. І. Цит. праця.-- С. 160.

Дин.. Международное частное право: Учебник • Под ред. Г. К. Дмитрие­вой.-С. 118.

124

ма (оскільки, як раніше (див. гл. 4.3.3) вже зазначалося, такою нормою встановлюється виключна підсудність справи національ­ному суду) або якщо двостороння колізійна норма відсилає до lex fori. Проте, як тільки колізійна норма «зобов'язує суддю застосу­вати право іншої держави, постає питання, на якому грунтується весь інститут відсилання»¹, а саме: що слід розуміти під правом іноземної держави?

Раніше вже зазначалось, що цивільне право будь-якої держави складається із сукупності матеріально-правових норм (матеріальне право) та колізійних норм (колізійне право). Внаслідок цього, за відсутності додаткових обмежень, відсилання національної колі­зійної норми до іноземного права можна, у загальному вигляді, тлумачити як відсилання:

• виключно до матеріального права відповідної Іноземної держави;

• до іноземного права в цілому, тобто - включаючи і його ко­лізійне право;

• тільки до колізійного права певної держави.

Залежно від конкретного варіанта тлумачення терміна «право іноземної держави» ситуація з правозастосуванням змінюється.

2. Найпростішою видається ситуація, за якою під правом іноземної держави буде розумітись її матеріальне право. У та­кому випадку національний законодавець проголошує компе­тентними на врегулювання відповідних відносин цивільні ма­теріально-правові норми того чи іншого правопорядку і, вико­навши приписи колізійної норми стосовно порядку визначення цього правопорядку, суддя переходить до здійснення вторин­ної кваліфікації - відшукуванню норми (чи норм) даного пра­вопорядку, які повинні бути застосовними для вирішення справи та з'ясування змісту цих норм, а після цього - власне До правозастосування.

Проте, зазначена ситуація спрацьовує лише у двох випадках. По-перше, тоді, коли в іноземному цивільному праві, до якого від­силає національна колізійна норма, взагалі не існує колізійного права, чого в сучасному світі вже не спостерігається взагалі. По-друге, якщо у колізійному праві відповідної держави відсутні при­писи стосовно порядку застосування права до даних конкретних відносин. Але як тільки ці умови не виконуються, тобто, коли

Див.: Ktici.li: В. І. Цін. праця. - С. 160.

125

-

щодо -зазначених відносин у відповідному Іноземному праві також Існують колізійні приписи, не виключається «ймовірність того, що колізійне право іноземної держави не визнає свій правопорядок компетентним і, своєю чергою, відішле знову ж таки до lexfori або до права третьої країни»¹.

Випадок, у якому має місце зворотне відсилання права lex саи-sae до права lex for/ якраз і отримав позначення renvoi, тоді як дру­гий, завдяки англійському праву, почав позначатися у доктрині як «трансмісія» (transmission). Останній випадок у абстрактному ви­гляді можна уявити собі так: національне право судді (право дер­жави А) містить колізійну норму, що відсилає до іноземного права (держави В), в той час як останнє проголошує компетентним на врегулювання спірних відносин право третьої країни (право дер­жави С).

Слід наголосити, що друга з цих ситуацій принципово не від­різняється від першої: в даному випадку спроба негайного вста­новлення іноземного права виявилася невдалою і все почина­ється знову, з тією різницею, що тепер національний суддя діє за свого іноземного колегу і при застосуванні іноземної колізій­ної норми. Він вже має досягти того самого результату, який досяг би при застосуванні відповідної колізійної норми інозем­ний суддя. Тобто, первинна кваліфікація здійснюється тепер уже згідно з іноземним статутом, викладеним у колізійній нормі застосовного іноземного права, нібито це взагалі робиться вперше.

Спеціального розгляду, таким чином, потребує саме ситуація «чистого» зворотного відсилання - renvoi або, за англійською тер­мінологією, remission.

3. Зазвичай, коли мова йде про зворотнє відсилання, в доктрині посилаються на наступні дві справи, що набули широкого розголо­су. Першою з них є справа Руана², британського підданого, що по­стійно проживав останні роки свого життя в Бельгії. Після його смерті залишились спадкові розпорядження, які не задовольняли вимогам бельгійського закону, проте, були дійсними з точки зору англійського права. Кентерберійський суд, що розглядав справу (1841), розмірковував таким чином: згідно з англійськими конфлікт-

Див.: KiicL'it> В. І. Там сами

" Див., наприклад: Кореї/кий В. М. Избранные труды. Книга І - К.: На>к. лумка, 1989,-С. 285-287.

126

ними правилами, що вже склались на той час, доля спадщини повинна визначатись за правом держави, де спадкодавець був домі­цильованим на момент смерті. Хоча з точки зору бельгійського пра­ва духовний заповіт Руана був недійсним, в Бельгії були свої колі­зійні норми, згідно з якими питання про дійсність заповіту мало вирішуватись за lexpatriae. Це дало суду підставу для такого висно­вку: хоча суд розглядав справу в Англії, він повинен був діяти так, нібито вона розглядалась у Бельгії. А в Бельгії суддя послався би на англійське право, яке кінець кінцем і застосував англійський суд, визнавши заповіт дійсним.

У справі Форго¹ ситуація була і дещо іншою, і складнішою. У цій справі мова йшла про долю майна (грошові вклади у фран­цузьких банках), яке залишилось після смерті Форго - баварського підданого, позашлюбної дитини, що все своє життя прожила у Франції. З точки зору французького закону, Форго доміцилію так і не отримав і розглядався як особа, що зберегла баварський домі­цилій «за походженням».

Форго ніяких заповідальних розпоряджень стосовно свого май­на не зробив, внаслідок чого виникла ситуація успадкування за законом, і на це майно заявили вимоги баварські кровні родичі бо­кової лінії споріднення на підставі того, що баварське спадкове право дозволяло подібне успадкування навіть щодо майна поза­шлюбних дітей. Проте, у справу втрутився французький прокурор, який діяв в інтересах державної скарбниці. Він стверджував, що до даного випадку слід застосувати французьке право, а відповідно до нього зазначене майно слід вважати відумерлим, тому воно по­винно перейти до держави.

Справу розглядав французький касаційний суд (1878), який встановив, що згідно з його національним законодавством успад­кування рухомого майна повинно мати місце за правом держави доміцилію «за походженням» (баварське право). Однак останнє містило колізійну норму, за якою успадкування такого майна під­порядковувалось праву держави фактичного доміцилію померло­го. Таким чином, на думку суду, якщо відсилання французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварського права в Цілому (виділення авт.- В. Ч.), то слід керуватися баварською ко-лгнйною нормою, яка у даному конкретному випадку, своею чер­гою, відсилала до французького права.

¹ Див.: Лущ Л. А. Цит. гграїш.- С. 296.

127

I-

Французькії й суд це зворотне відсилання (renvoi) прийняв і ви­рішив справу Форго згідно з французьким спадковим правом. Як, не без іронії, зазначив у цьому зв'язку Л. А. Лунц, дане рішення викликало жвавий інтерес у доктрині, внаслідок чого література з цього питання значно перебільшує саме значення розглядуваної

проблеми'.

4. Сутність проблеми полягає в тому, що в наведених випадках обидва заінтересованих у розв'язанні питання правопорядки ви­знають себе некомпетентним на його вирішення, що у загальному випадку позначається як конфлікт кваліфікацій (колізія колі­зійних норм), а у даному конкретному - як негативна форма за­значеного конфлікту. Інакше кажучи, юридичний зміст проблеми зводиться до «зустрічі» відсилання права однієї країни з. відси­ланням іншої, І ця ситуація, що позначається доктриною як «пінг-понг», «лаун-теніс», «кабінет дзеркал» тощо, в принципі рішення

не має.

Єдиним виходом з подібної ситуації с прийняття судом зворот­ного відсилання. Проте ставлення доктрини до питання про при­йняття такого відсилання с суперечливим. В. І. Кисіль чазначає, що прихильників доктрини renvoi значно менше, ніж її опонентів. Один з таких прихильників вважає, що жодна держава не може вдатися до застосування матєріально-правової норми іншої держа­ви всупереч волі останньої, оскільки не може надати їй компетен­цію, яку ця держава мати не бажає'.

Проте, продовжує вчений, опоненти даної концепції слушно за­уважують, що відсилання національної норми до іноземного права є остаточним: ні міжнародне, ні іноземне право не можуть зо­бов'язати суд застосовувати закон інший, ніж гой, який суд повинен застосовувати в силу своїх власних норм МПрП. У випадку ж при­йняття зворотного відсилання виходить, що іноземна колізійна нор­ма має для цього суду більшу юридичну силу, ніж колізійні норми власної держави. Тобто, якщо виводити необхідність прийняття від­силання з принципу поваги до суверенітету держав, ми не знайдемо аргументів на користь нехтування судом приписами колізійних норм власного національного права".

Можливо, з відсутністю належного теоретичного обгрунтуван-

Днн.: Там само.

" Див.: Кисіль В. І. Цит. ІІрпця,- С. 162. 'Див.: Там само.-С. 162-163.

ця даної проблеми пов'язано те. що законодавці вкрай стримано ставляться до можливості її вирішення, а існуючі рішення не від­значаються одноманітністю. Більш-менш сталим є правило, за яким законодавці визнають можливість прийняття відсилання в питаннях особистого та сімейного статусу фізичної особи, хоча й тут є винятки: за правом США, наприклад, прийняття зворотного відсилання заборонено тоді, коли мова йде про визнання дійсності іноземного рішення щодо розірвання шлюбу.

Найбільш стійко це несприйняття спостерігається у сфері дого­вірних відносин. Справа в тому, що основоположною засадою в цій сфері виступає принцип автономії волі, який дозволяє сторо­нам підкорити свої відносини за контрактом тій чи іншій правовій системі. Тлумачення здійсненого вибору як такого, що має від­ношення не тільки до матеріально-правових, а й до колізійних приписів відповідної системи, робить здійснений вибір, по суті, невизначеним. Подібну невизначеність можна усунути, лише ква­ліфікувавши обране сторонами право як матеріальне, що й закріп­люється, на думку вчених, у ряді міжнародних договорів стосовно міжнародних комерційних контрактів¹.

5. Складнощі, пов'язані зі зворотним відсиланням, ініціювали спроби розробки уніфікованих рішень цієї проблеми. Проте, і вони не є одноманітними. Так, якщо за Женевською конвенцією про врегулювання колізійних питань вексельного права (1930) зворот­не відсилання визнається правомірним і приймається, то за Гаазь­кою конвенцією стосовно колізії прав щодо заповідних розпоря­джень (1961) або за Римською конвенцією про право, застосовне до договірних зобов'язань, зворотне відсилання виключається.

У зв'язку Із зазначеними обставинами остаточне рішення щодо прийняття чи неприйняття зворотного відсилання, у більшості випадків, залишено на розсуд судових органів, які керуються не стільки теоретичними, скільки прагматичними міркуваннями, вба­чаючи у прийнятті такого відсилання реальну можливість скоро­чення випадків застосування іноземного права, хоча це, м'яко кажучи, не зовсім узгоджується з вимогою щодо необхідності від­найдення судом такого права, яке найкращим чином здатне вирі­шити відповідну справу.

6. Згідно зі ст. 9 Закону від 23.06.2005 р. будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм

Див.: Международное чат ное право. Краткий курс.- С. 42^(3.

128

129

матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, ви­ключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не вста­новлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімей­ного статусу фі'зичної особи, зворотне відсилання до права Украї­ни приймається.

Безумовно, запропонованою новелою знімається цілий ряд тих питань, які щойно обговорювались. Однак не можна не зазначити, що при цьому виникає одне нове питання. Справа в тому, що коли колізійна норма відсилає безпосередньо до матеріального права іноземної країни, може виникнути така ситуація: український суд може застосувати відповідні матеріальні норми цієї держави, в той час як колізійне право цієї ж держави не вважає свій правопорядок компетентним на вирішення справи. У такому випадку виникає реальна загроза того, що винесене українським судом рішення ні­коли не буде виконане за кордоном.