§ 2. Поняття римського права

Про право можна говорити у широкому розумінні («мо­ральне право», «божественне право») або у вузькому, суто юридичному сенсі. Далі піде мова саме про спеціальне, юри­дичне значення терміну «право».

Існує погляд, що загальне визначення права є неможли­вим, оскільки в ньому не можуть бути відображені важливі для розуміння цієї категорії специфічні моменти, властиві то­му чи іншому історичному типу права (рабовласницькому, феодальному, сучасному). Тому узагальнене визначення пра­ва може ґрунтуватися лише на таких рисах, що властиві всім без винятку типам права.

Через це право розглядають іноді дуже абстрактно. На­приклад, західні юристи часто характеризують його лише як «правила поведінки, що їх встановлює і охороняє держава». Радянські автори особливо наголошували на тих специфічних рисах, що стосуються «волі» пануючого класу тощо, і зазна­чали, що право є державною волею пануючого класу, ви­раженою у сукупності норм, що охороняються державою як класовий регулятор суспільних відносин (О. С. Іоффе, М. Д. Шаргородський).

Більш продуктивними здаються спроби визначити право шляхом виокремлення найважливіших ознак і рис, властивих різним типам права. Поміж його найважливіших особливос­тей і рис називають такі:

5*

1. Нормативність. Право — це, насамперед, система норм поведінки, що складається із взаємозалеясних і взаємо­діючих один з одним елементів. В її основі, як і будь-якої

67

системи норм чи правил поведінки, лежать як об'єктивні, так і суб'єктивні чинники. До об'єктивних чинників належать однотипні економічні, політичні, соціальні, ідеологічні й інші умови, що сприяють створенню та функціонуванню системи правових норм у тій чи іншій країні. Поряд з об'єктивними діють су б' єктивні чинники: світогляд, правова політика, пра­восвідомість, ментальність, активна участь правознавців у процесі правотворчості тощо.

2. Встановлення або санкціонування цієї системи норм державою. Поміж різних соціальних норм тільки система правових норм виходить від держави. Всі інші створюються і розвиваються різними недержавними організаціями — церк­вою, громадськими, партійними та іншими органами.

Створюючи норми права, держава діє безпосередньо через свої уповноважені на те органи чи шляхом передачі окремих своїх повноважень на видання деяких нормативно-правових актів недержавним органам чи організаціям. В останньому випадку говорять про «санкціонування», тобто дачу дозволу державою на здійснення обмеженої правотворчої діяльності цими недержавними інститутами.

Щодо визначення ролі держави у створенні права існують три позиції:

1. норми права розглядають як «вимоги держави», що, як «джерело права», не може бути сама зумовлена правом. Державна влада перебуває над правом, а не під правом. Дер­жаву, отже, розглядають як явище первинне, а право — як вторинне;

2. держава і державна влада повинні мати правовий харак­тер. Це означає, що в основі державної влади має лежати не факт, а право. Держава, хоч і видає правові акти, однак сама не може бути джерелом права. Над державою перебуває пра­во, яке її стримує й обмежує (Леон Дюгі, Лев Петражицький, Георг Єлінек);

3. при визначенні характеру взаємин держави і права заз­начають, що «держава і право перебувають один з одним у функціональній єдності: одне припускає інше, одне є елемен­том іншого».

Своєрідну позицію в питаннях співвідношення держави і права займав Людвіг Гумплович. Послідовно обстоюючи дум­ку про те, що «з вищої історичної точки зору право і право­порядок є для держави лише засобом» для вирішення зав­дань, що стоять перед нею, він однак вважав, що праву влас­тива тенденція все більше й більше «емансипуватися від свого творця, від держави, тенденція звільнятися від його впливів і виступати проти нього у вигляді самостійної сили, у вигляді правової ідеї». Якщо, наприклад, адміністративне право, «цілком перебуває під впливом держави», то такі інститути («сфери») права, як право власності, у міру розвитку суспіль­ства все менше перебувають під впливом держави, «існують окремо і самостійно від нього». Отже, природа відносин пра­ва і держави ґрунтується на тому, що держава силою своєї діяльності створює все нові й нові сфери моральності, з яких випливає право. Але це останнє прагне до самостійності й не­залежності від держави. І, досягши цього, право хоче стати вище держави. Воно не бажає вже визнавати своїм творцем того, кому воно зобов'язане своїм існуванням. Навпаки, воно саме намагається зайняти батьківське щодо держави поло­ження.

Отже, суть проблеми полягає в з'ясуванні загального пра­вила: чи діє державна влада в рамках закону та є «законною владою», чи вона порушує нею ж самою встановлені правові вимоги і ставить себе в такий спосіб у становище «незаконної (нелегітимної) влади».

Аналізуючи наведені позиції, на нашу думку, можна дійти висновку, що в контексті концепції правової держави визна­чальною має бути теза про верховенство права, а, отже, про підпорядкованість держави праву в будь-яких видах право­відносин.

3. Вираження у праві державної волі, що, у свою чергу, за­лежно від устрою і форми правління втілює в собі волю кла­су, що править, народу, суспільства чи нації. Досвід свідчить про те, що в праві виражається насамперед воля пануючих верств. Разом з тим неспростовним фактом є й те, що вони, побоюючись соціальних вибухів і втрати свого привілейова­ного положення, найчастіше змушені зважати на волю та інтереси підвладних.

4. Загальнообов'язковість норм права, внаслідок чого їх вимоги мають виконувати всі члени суспільства незалежно від того, бажають вони поводитися у такий спосіб чи ні. При­чому загальнообов'язковість норм, як специфічна риса і ви­мога права, поширюється не тільки на пересічних громадян, посадових осіб, різні недержавні органи й організації, а й на саму державу. Держава неодмінно «зв'язує» саму себе й усі свої органи загальнообов'язковістю вимог норм права, орга­нізує всю свою діяльність суворо в рамках вимог закону і слі­дує їм доти, доки їх у встановленому порядку не буде зміне­но чи скасовано.

Щодо вимоги загальнообов'язковості норм права існують спори, пов'язані зі з'ясуванням ступеня і характеру «право­вого самообмеження» держави, тобто, чи є таке самообме­ження актом чи рішенням суб'єктивної волі держави, чи це результат об'єктивної державної організації? (М. Оріу). Оче­видно, слід вважати, що, коли держава не бажає добровільно обмежувати саме себе, то вона буде змушена це робити під тиском «громадянського суспільства».

5. Охорона і забезпечення права державою, а в разі пору­шення вимог, що містяться в нормах права, — застосуван­ня державного примусу. Держава не може байдуже ставитися до актів, які видала або санкціонувала, і тому має докладати зусиль для їхньої реалізації та охорони від порушень. Одним із методів, що широко використовуються при цьому, є дер­жавний примус, який мають застосовувати уповноважені на те інституції, що діють на основі закону, а також відповідно до передбачених законом процесуальних правил.

Узагальнюючи все сказане про найважливіші риси й особ­ливості права, а також про його поняття як вихідне при ви­значенні порівняльного правознавства, слід звернути увагу на те, що в даному випадку йдеться в основному про «норматив­ний» погляд на право, про загальне, у межах нормативного підходу, поняття права.

Однак у межах нормативного підходу виникають пробле­ми визначення, по в' яз ані зі спробами розмежування права і закону, актуальність яких час від часу загострюється, особ­ливо в перехідні періоди, що супроводжуються посиленням соціальної напруженості в суспільстві. Причина тут полягає в тім, що ця, на перший погляд, суто наукова проблема має не стільки теоретичне, скільки практичне значення через те, що не всі нормативні акти — закони, — які виходять від держави (видаються або санкціонуються), є правовими за­конами. Тобто існують закони, що відповідають правовим критеріям і які можна вважати правовими. Тут право і закон збігаються. Але є й такі закони, що не відповідають правовим критеріям, і, отже, з правом не збігаються.

У цьому разі державу і право визнають не тільки порівняно самостійними щодо одне одного феноменами, а й рівною мі­рою похідними від об'єктивних відносин і умов, що склада­ються в межах громадянського суспільства.

Право при цьому може бути визначене як такий, що пре­тендує на загальність і загальнообов'язковість, соціальний інститут нормативного регулювання суспільних відносин з метою розумного устрою людського співжиття шляхом ви­значення міри волі, прав і обов'язків, і являє собою втілення у звичаях, традиціях, прецедентах, рішеннях референдумів, канонічних, корпоративних, державних і міжнародних нор­мах правового ідеалу, заснованого на принципах добра, спра­ведливості та гуманізму.

Державу за такого розуміння права не тільки не розгляда­ють як творця чи джерело права, а, навпаки, уявляють по­всюдно зв'язаною чи, принаймні, значно обмеженою у своїх діях правом. Останнє визначають як інститут, що не стільки встановлює, скільки формулює чи виводить право, завдяки законотворчій діяльності, з об'єктивно існуючої економічної, соціально-політичної та іншої дійсності. Держава трактуєть­ся як винятковий творець законів, а не права, яке монополі­зує законотворчу, а не правотворчу діяльність, тому що зако­нотворчість і правотворчість, а разом з тим закон і право за такого підходу не збігаються.

Отже, виникає необхідність визначити поняття «право­вий закон».

Критерієм пропонувалося вважати «загальну волю», тобто волю всього суспільства, нації чи народу. Тобто правовими є лише такі закони чи інші нормативні акти, що адекватно ві­дображають цю волю. Інші законодавчі акти відносили до розряду неправових.

Намагаючись вирішити цю проблему і хоча б приблизно визначити межу між правом і законом, часто звертаються до різних моральних категорій — справедливості, добра, гу­манності, зла та ін. Право при цьому визначають як «норма­тивно закріплену справедливість». Іноді також використовують таку категорію, як правовий ідеал, що визначають як «поро­дження індивідуальної, суспільної, наукової свідомості про розумний устрій співжиття на принципах добра, справедли­вості, гуманізму і збереження природного середовища». З по­силанням на відомий вислів римлян про те, що «справедли­вість і благо є закон законів», робиться висновок, що право­вий ідеал саме і складає зміст правових законів, що це і є не що інше, як «закон законів». Отже, всі інші закони, що не містять у собі правового ідеалу, не узгоджуються з принци­пами добра, справедливості та подібними, не є правовими.

Однак цю позицію критикують за те, що, прагнучи підвес­ти моральну базу під закон і назвавши його правовим, відо­кремити його від усіх інших неправових законів, прихильни­ки цієї позиції допускають змішування моральних категорій з правовими, оскільки посилання при цьому на моральні ка­тегорії справедливості, добра і зла важливі при визначенні поняття і характеристиці моралі, але не самого права.

Отже, використання цих категорій при визначенні права і правового закону ніяк не сприяє вирішенню проблеми спів­відношення права і закону. Більш того, воно веде до змішу­вання категорій права й моралі.

Тому для того, щоб з'ясувати сутність права, варто зверну­тися до його характеристики як категорії культури (цивілі­зації).