§ 4. Поділ римського права

на приватне і публічне право

Поділ права на публічне і приватне відомий юриспруденції понад двох тисяч років. Ще Арістотель розрізняв право, по­рушення якого шкодить всій громаді, та право, порушення якого заподіює шкоду окремим членам громади.

Але особливої популярності набуло визначення приватно­го і публічного права, дане у першому фрагменті книги І Ди­гестіє Юстиніана, де воно наведене у вигляді сентенції відо­мого римського юриста Ульпіана. Останній зазначав, що ви­вчення права поділяється на дві частини — публічне та при­ватне право — і розрізняв їх залежно від того, чиєї користі право, насамперед, стосується: суспільної (державної) чи приватної (окремих осіб): «Публічне право — це те, що сто­сується становища римської держави, приватне — це те, що стосується користі окремих осіб; існує корисне у суспільно­му відношенні й корисне у приватному відношенні» (Д. 1.1.2).

На перший погляд, це розмежування здається достатньо чітким. Однак, якщо придивитись, що ж саме, на думку Уль- піана, включає в себе приватне та публічне право, то визна­ченість зникає. Він зазначає, що публічне право включає в се­бе святині, служіння жерців, положення магістратів. Водно­час приватне право поділяється на три частини, бо воно скла­дається або з природних приписів, або з приписів народів, або з приписів цивільних (Д. 1.1.2).

Стає очевидним, що критерії розмежування і визначення сфери дії публічного і приватного права обрано загалом до­вільно й, отже, вони потребують уточнення.

Питання щодо критеріїв розмежування публічного та приватного права і нині залишається дискусійним, хоч май­же до кінця XIX ст. слушність положень, викладених Ульпі- аном, сумніву практично не піддавали. Наприклад, Савіньї визначав різницю між цими галузями права таким чином: «У публічному праві ціле (держава) є метою, а окрема людина відіграє другорядну роль, а у приватному праві окрема люди­на сама є метою і будь-яке правове відношення є лише засо­бом для її існування або особливого становища».

У другій половині XIX ст., коли Рудольф фон Єринг за­провадив поняття «інтерес», а метою права проголосив за­хист інтересів, відмінність між приватним та публічним пра­вом трактують, насамперед, як різницю в інтересах, що їх за­хищає перше та друге: приватне право захищає приватні інте­реси окремих осіб, публічне право — інтереси держави, за­гальні, суспільні інтереси.

Проти цього вчення висували заперечення, які зводились до того, що загальні інтереси — це сукупність приватних інтересів, а тому публічне право, захищаючи загальні інтере­си, захищає і приватні інтереси також, і навпаки, приватне право у підсумку захищає загальні інтереси (Н. М. Корку- нов).

Проте Єринг у відомій дискусії щодо вольової теорії прав і позитивному вченні про захист інтересів як мету права і про права як інтереси, вказував і на інші критерії. Зокрема, він зазначав, що у сфері приватного права уповноважена особа сама захищає свої інтереси і цей захист відбувається з ініціа­тиви самого суб'єкта інтересу шляхом подання цивільного позову. Отже, приватні права можна визначити як «само­захист інтересів». В інших галузях захист порушених інтере­сів відбувається за ініціативою органів державної влади. Єринг називає це «захист адміністративним шляхом». Отже, у теорії Єринга сполучаються два критерії — інтерес та іні­ціатива захисту.

До теорії Єринга (матеріально-формальна теорія) приєдна­лися також інші науковці. Наприклад, А. Тон зазначав: «Приватним правом вчиняється нормативний захист (захист за допомогою повелінь), що надається інтересам приватних осіб проти приватних осіб, бо правопорядок надає тому, хто захищається, засіб для усунення порушення його права, що використовується ним на власний розсуд і за власною ініціа­тивою... На противагу нормам, порушення яких тягне для по­терпілої особи порушення її приватного інтересу і приватний (цивільний) позов, норми публічного права — це такі, пору­шення яких обумовлює вчинення публічно-правового позову. Він має місце тоді, коли будь-який орган держави має право і зобов'язаний до втручання «ех officio».

Крім зазначених, різні автори пропонували ще кілька фор­мул розмежування приватного та публічного права. Так, ні­мецький вчений Єлінек висунув концепцію розмежування публічного та приватного права, суть якої зводиться до тако­го. Право у суб'єктивному розумінні є пануванням людської волі, спрямованої на певне благо або інтерес. Це панування визнається і захищається правопорядком. Панування волі — це формальний, а благо чи інтерес — матеріальний елемент у суб'єктивному праві. Щодо матеріального елементу, то, на думку Єлінека, окремі інтереси розпадаються на такі, що встановлені перевалено задля індивідуальних цілей (цілей ок­ремих осіб), і такі, які встановлено переважно задля суспіль­них цілей. Визнаний переважно для суспільного інтересу індивідуальний інтерес складає зміст публічного права. Суб'­єктивне публічне право зі свого матеріального боку є таким правом, що належить окремій особі на підставі її статусу як члена держави. Публічні права ґрунтуються не на тому, що може бути дозволено взагалі, а лише на таких положеннях права, що надані владою. Тому вони є не частиною природної свободи, що регулюється правом, а розширенням прав при­родної свободи.

Після встановлення радянської влади на теренах колиш­ньої Російської імперії, в тому числі в Україні, дискусії щодо природи права загострилися. Наприклад, дехто з ідеологів марксизму-ленінізму взагалі визнавав право таким, що при­таманне лише буржуазному суспільству. П. І. Стучка, навпа­ки, висловлювався за збереження поділу права на галузі, що склалися у буржуазному суспільстві.

У ході дискусій щодо можливості застосування поділу права на приватне та публічне до радянського права склали­ся три погляди. Перший з них полягав у визнанні такого по­ділу як притаманного (властивого) будь-якому праву взагалі (Я. А. Берман, Є. А. Енгель, М. М. Агарков). Прихильники другого погляду поділ права на публічне і приватне не визна­вали як у радянському праві, так і в буржуазному за доби імперіалізму (А. Г. Гойхбарг). Третій погляд щодо протистав­лення системи буржуазного права з його поділом на при­ватне і публічне системі радянського права виходив з ленін­ського постулату про те, що «для нас все у галузі господа­рювання є публічним, ми нічого приватного не визнаємо» (М. А. Рейснер).

У подальшому тенденція, що ґрунтувалася на останній по­зиції, стала домінуючою. Публічне право проявляється май­же у всіх галузях права, воно «забарвило» всю систему ра­дянського права, його елементи були домінуючими, хоч його ні офіційно, ні доктринально не визнавали.

Лише після обрання нового курсу на побудову демокра­тичної правової держави змінюються погляди (ставлення) до дуалізму права. Приватне право розглядають як носія право­вого прогресу, воно захищає основні цінності цивілізованого суспільства — свободу і приватну власність.

В останнє десятиліття до проблеми визначення ознак, предмета, методу приватного та публічного права зверталося чимало науковців (Ч. Н. Азімов, С. С. Алексеев, В. С. Нерсе- сянц, М. М. Сибільов, Ю. А. Тихомиров, О. І. Харитонова та ін.). Дослідження цих та інших авторів дають достатньо мате­ріалу для визначення поняття та встановлення сутності пуб­лічного і приватного права, підстав їхнього розмежування.

Як слушно зазначалося в літературі, для визначення пуб­лічного права недостатньо вказувати на те, що воно стосу­ється тільки інтересів чи становища держави в цілому, пев­ним чином виокремлює тих чи інших суб'єктів тощо. Слід враховувати, що родовим для публічного права є імператив­ний метод регулювання, якому притаманна низка ознак, що визначає його природу, сутність.

По-перше, для нього характерним є формування та вико­ристання владних відносин', за яких норми приймаються і реалізуються за принципом «команда—виконання». Суб'єкт прийняття обов'язкових рішень не зв'язаний згодою зі сторо­ною, якій вони адресовані.

По-друге, суб'єкти публічного права є жорстко зв'язані законами, сфера їх діяльності окреслена правовими межами. Суб'єкти публічного права мають право діяти на свій розсуд лише у встановлених межах повноважень. Тут діє принцип, протилежний принципу приватного права «можна тільки те, що дозволено», і має місце закритий перелік повноважень.

По-третє, для правового регулювання у публічній сфері характерним є зобов'язування, тобто покладення на суб'єктів публічного права обов'язку діяти у певному напрямку для досягнення тієї чи іншої мети. Це зобов'язування може бути як загальнонормативним, так і у формі конкретного припису.

По-четверте, часто імперативний метод виявляється у за­бороні певних дій. Норми-заборони окреслюють сферу не­правомірної поведінки, застерігаючи суб'єктів від неї.

По-п'яте, у публічному праві природним є застосування засобів державного примусу.

Отже, публічне право — це така правова сфера, в основі якої лежать державні інтереси, тобто сама побудова і діяль­ність держави як публічної влади, регламентація діяльності державного апарату, посадових осіб, державної служби, пе­реслідування правопорушників, карна та адміністративна від­повідальність тощо — інститути, що побудовані у вертикаль­ній площині, на засадах влади і підпорядкування, на принци­пах субординації. Ось чому для публічного права характер­ним є специфічний юридичний порядок, порядок «влади— підпорядкування», відповідно до якого особи, що мають вла­ду, мають право визначати поведінку інших осіб. Уся система владно-примусових установ силою примусу забезпечує повну і точну реалізацію приписів влади, а всі інші особи мають їм підкорятися. Звідси — і всі інші принципи публічного права: різниця правового статусу осіб; ієрархічність становища і різ­ний обсяг владних повноваясень урядовців; наявність спе­ціальної «відомчої» юрисдикції; відсутність орієнтації на ви­рішення спірних питань незалежним судом.

З розвитком демократії ці принципи збагачуються інститу­тами демократичного порядку (гарантіями для громадян, де­мократичними процедурами, відповідальністю посадових осіб тощо), але це не змінює самої природи публічного права.З урахуванням сказаного, можна визначити публічне право як сукупність правових норм, що складають особливу функ­ціонально-структурну систему, яка з метою врегулювання і захисту суспільних інтересів за допомогою розпоряджень пе­реважно імперативного характеру регламентує відносини за участю держави, а також між суб'єктами, які є фігурантами держави або перебувають у відносинах влади і підпорядку­вання.

Характерні риси приватного права:

1. регулює відносини приватних осіб;

2. забезпечує приватний інтерес: акцентує увагу на еконо­мічній свободі, вільному самовираженні та рівності товарови­робників, захисті власників від сваволі держави;

3. забезпечує вільне волевиявлення суб'єктів при реалізації їхніх прав;

4. припускає широке використання договірної форми регу­лювання;

5. містить норми, що «звернені» до суб'єктивного права і забезпечують судовий захист;

6. характеризується переважанням диспозитивних норм.

До цього додамо, що від санкціонування приватних відно­син або забезпечення захисту інтересів їх учасників держа­вою характер приватноправового регулювання не змінюєть­ся, оскільки в ідеальному варіанті закони держави повинні відповідати приписам і положенням природного права, а в реальному контексті — якщо і не відповідають, то повинні прагнути цього (якщо, звичайно, йдеться про громадянське суспільство і правову державу).

Отже, приватне право можна визначити як сукупність правил і норм, що стосуються визначення статусу і захис­ту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у відносинах влади—підпорядкування щодо од­не одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права й обов'язки у відносинах, що виникають з їх ініціативи.

Приватне право разом з правом публічним у сукупності утворює єдину загальну (наднаціональну) систему об'єктив­ного права, що є складовою частиною цивілізації (культури).

Таким чином, розподіл права на публічне і приватне є не просто класифікаційним розмежуванням, це — якісно різні сфери правового регулювання. З перших стадій (ступенів) розвитку цивілізації право так і розвивається у складі двох порівняно самостійних сфер — публічного і приватного пра­ва. При цьому якість права в цілому визначається розвитком кожної з них. Недоліки у цьому відношенні, й тим паче недо­

оцінка якоїсь із сфер, призводять до деформації всієї право­вої системи, її однобічності.

З урахуванням зазначеного про сутність сентенції Ульпі- ана та результати подальших дискусій, можна запропонувати такі критерії розмежування публічного та приватного пра­ва у Стародавньому Римі:

1. різниця між публічним і приватним правом у Стародав­ньому Римі визначалась також тим, що як суб'єкт публічного права обов'язково виступає держава в особі уповноважених урядовців, тоді як приватноправові відносини складаються між окремими громадянами, приватними особами;

2. приватноправові та публічно-правові відносини відрізня­ються у Римі, як зазначав В. М. Хвостов, «по своєму внутрен­нему строю» (якщо приватноправові норми надають простір вільному розсуду учасників відповідних відносин, то публічне право ґрунтується на тому, що держава звичайно досить жорстко встановлює варіант поведінки громадян та органів держави і «мало залишає простору їхньому вільному розсу­ду» у різних ситуаціях);

3. важливе значення має так звана формальна ознака. Це означає, що приватноправові інтереси держава захищає, за наявності відповідної ініціативи потерпілої особи. У цьому разі захист відбувається шляхом позову в цивільному проце­сі. Але захист публічного інтересу є обов'язком органів дер­жавної влади, і ці органи мають вступатися за такий інтерес з власної ініціативи; публічно-правові інтереси при цьому за­хищаються шляхом адміністративного чи кримінального про­цесу.

Отже, можемо досить чітко поділити римське право на публічне і приватне. Проте при цьому слід мати на увазі, що, розділяючи право, Ульпіан говорив не про регулювання від­носин, а про поділ права з метою його вивчення. У реальному житті такої чіткої межі не існує.

Тому, розмежовуючи право на публічне і приватне, слід мати на увазі такі обставини:

• поділ римського права на публічне і приватне має вельми умовний характер;

• 81

  проводячи таке «розділення», зустрічаємося зі своєрідним ефектом «перетікання права», який полягає в тому, що за­лежно від стану сформованості права, світогляду, соціаль­них, політичних умов тощо відносини можуть визначатися суспільством то як публічні, то як приватні. Прикладом

6 — 5-1801

цього може бути кваліфікація у римському праві крадіжки,

шахрайства, навіть вбивства як приватноправових деліктів,

хоч пізніше їх почали відносити до публічного права.

Розмежування приватного і публічного права проводиться за такими критеріями:

• характер інтересів, що захищаються даною галуззю пра­ва (індивідуальні чи сукупні);

• спосіб впливу на учасників даних відносин (рівність сто­рін або владний припис);

• правовий статус потенційних учасників (приватні, окре­мі особи або державні органи тощо);

• ініціатива застосування засобів захисту (з боку самого потерпілого або за ініціативою органів держави, посадових осіб, покликаних здійснювати такий захист);

• порядок захисту (позовний захист, цивільний процес або обвинувачувальне провадження при державних органах, кримінальний процес тощо).