§ 2. Літеральні, або ж лібральні (письмові) контракти

Письмовими контрактами називали договори, які уклада­лися письмово (litterae — письмо; libra — літера; litteris fit obligatio — зобов'язання, що виникало внаслідок запису, пи­сьма).

Письмові договори не мали широкого поширення у Старо­давньому Римі, оскільки письменним було лише вузьке коло населення. Найдавнішою формою письмових договорів були записи у прибутково-видаткових книгах. Для римлян взагалі була характерною ретельність ведення господарських справ. Письмовий контракт укладався у формі запису в прибутко- во-видатковій книзі. Однак порядок здійснення таких записів нам невідомий. Припускають, що кредитор робив відповідний запис у своїй книзі про видачу боржнику певної суми грошей на сторінці «Видатки». Боржник зобов'язаний був зробити такий запис у своїй книзі на сторінці «Прибуток». Записи робилися на основі досягнутої угоди, без якої договір не­можливий. За літеральною формою могли укладатися будь- які договори. За цією формою часто укладалась новація.

Записи в прибутково-видаткових книгах кредитора могли бути односторонніми, без матеріальної основи договору. Крім того, якщо запис робився на основі вже чинного дого­вору, це не виключало подвійного стягнення з боржника. Не­добросовісний кредитор у таких випадках міг вимагати опла­ти неіснуючого боргу чи на основі двох договорів, чи раніше укладеного, а потім оформленого в прибутково-видатковій книзі. Іншими словами, літеральний договір у формі запису в прибутково-видаткових книгах не виключав зловживань з бо­ку кредитора. Тому в класичний період ця форма договору поступово втратила своє значення, поступившись простішим і доступнішим формам літеральних контрактів.

Одна з форм літерального контракту, яку претори широко практикували в класичний період, був синграф — фіксований у письмовому документі факт передачі кредитором певної суми грошей боржникові. Він складався від імені третьої осо­би, підписувався боржником і свідками, що були присутні при цьому.

Однак процедура складання синграфу була обтяжливою і надто формалізованою: вимагалась присутність свідків, сто­рони змушені були повідомляти свідкам зміст договору, що не завжди відповідало їхнім інтересам. Внаслідок цього в пе­ріод домінату синграфи поступово втрачають своє значення, а замість них з'являється інша форма літерального контрак­ту — Ьіго5гаґ. Хірограф — це боргова розписка, що склада­лася від імені першої особи боржником і підписувалася ним.

Нові форми літеральних контрактів так само не гарантува­ли добросовісності кредиторів. Наприклад, часто укладалися договори без фактичної передачі грошей боржникові, а зо­бов'язання при цьому тягло відповідні наслідки. Боржник по­винен був сплачувати борг, якого насправді не було.

§ 3. Реальні контракти

До реальних контрактів римське приватне право відносило чотири види договорів: позику, позичку, зберігання, заставу.

Нагадаємо, що реальні контракти набували юридичної чинності в момент фактичної передачі речі, без якої договору взагалі не виникало. Предметом цього договору була саме передача речей однією особою іншій. Матеріальною підста­вою могли бути: позика, тимчасове користування, збережен­ня, застава. Як і в усіх договорах, фактичній передачі пере­дувала усна домовленість сторін про укладення договору. Але без фактичної передачі ця угода юридичних наслідків не мала. Отже, для виникнення реального договору слід було здійснити дві дії в сукупності: досягнути згоди і передати річ. Здійснення однієї з них виникнення договору не тягло. Пере­лік реальних контрактів був вичерпним і не міг бути змінений угодою сторін.

1. Мишит (позика) — найдавніший вид реальних догово­рів, які були різновидом кредиту. Кредиторами за договором позики, як правило, були люди заможні. Боржниками, навпа­ки, майже завжди виступали представники найбідніших кіл вільного населення.

Договір позики — це реальний контракт, за яким одна сторона (позикодавець) передає іншій стороні (позичальни­ку) певну суму грошей або родових речей у власність, а по­зичальник зобов'язаний повернути позикодавцю таку суму грошей або таку саму кількість родових речей.

Такий договір є порівняно пізньою формою позики, якій передували більш ранні: пехиш і зіііриіагіо. Юридичну приро­ду пехит у першоджерелах не розкрито. Але відомо, що цей договір був занадто обтяжений формальностями. Розвиток обігу вимагав простішої форми, якою і стала позика.

Предметом договору позики були гроші чи інші речі, що визначалися родовими ознаками (зерно, вино, масло тощо), які називалися валютою позики. Оскільки ці речі споживні, звичайно поверненню підлягали не ті, що передавалися в по­зику, а інші, такі самі, тієї самої кількості та якості. Іншого уявити не можна, адже за договором позики боржник одер­жував речі не для тимчасового користування, а щоб ними скористатися, спожити, витратити, розпорядитися. Отже, предметом договору позики були речі взаємозамінні, що ви­мірювалися кількістю, масою тощо. Речі, що становили пред­мет договору позики, ставали власністю боржника, який був їхнім необмеженим володарем і розпорядником. Адже гроші позичають для того, щоб ними можна було розпорядитися. А це може зробити тільки власник. Перехід речей у власність боржника обумовлював ще одну особливість такого догово­ру: оскільки боржник ставав власником позичених речей, то він ніс ризик їхньої випадкової втрати. Тобто збитки від втрати предмета договору падали на боржника, навіть якщо загибель речей сталася не з його вини.

Договір позики — односторонній договір. За ним креди- тор-позикодавець має право вимагати повернення боргу, не несучи ніяких обов'язків, а боржник-позичальник несе тільки обов'язок повернути борг, не маючи жодних прав.

Визначення строку в договорі не обов'язкове. Він може бу­ти зазначений, однак може бути і не визначений. Якщо дого­вір позики строковий (тобто визначено строк його виконан­ня), боржник зобов'язаний повернути борг із закінченням строку, а якщо безстроковий (без визначення строку вико­нання) — за першою вимогою кредитора.

Договір позики може бути оплатним або безоплатним, тобто позика могла бути процентною чи безпроцентною. (Сп­латний договір — якщо за передані в позику гроші боржник повинен сплачувати відсотки. У процентній позиці їхній роз­мір був різний — від 1 відсотка на місяць до 6—8 відсотків на рік. Нарахування процентів на проценти не допускалося. Ви­плата процентів була необов'язковою умовою в договорі по­зики. Мали місце й безоплатні, тобто безпроцентні позики.

Договір позики був не тільки правовим засобом кредиту­вання незаможного населення Риму, а й іноді засобом утиску економічно незалежного населення з боку лихварів. Як заз­началося, були непоодинокі випадки, коли боржник, який ви­дав кредитору розписку в одержанні позики, насправді гро­шей не одержував. Хірограф засвідчував факт укладення до­говору, а тому боржникові довести безвалютність позики бу­ло непросто. Оскільки такі випадки мали місце досить часто, що призводило до небажаних конфліктів, урядовці Риму зму­шені були вжити заходів проти масового зловживання креди­торів (лихварів). Боржникам було надано додаткових право­вих засобів захисту проти безпідставних вимог. У випадках, якщо кредитор на підставі боргової розписки звертався з по­зовом до боржника про повернення грошей, яких насправді йому не давав, претори почали давати боржнику заперечення проти позову — exceptio doli. Відповідно до нього боржник, спираючись на безвалютність позики, доводив недобросовіс­ність кредитора, його dolus. Пізніше боржник міг, не чекаю­чи подання позову кредитором, самостійно порушити позов щодо повернення розписки на підставі її безвалютності. Вна­слідок цього боржнику почали надавати так званий кондик- ційний позов про витребування з відповідача-кредитора без­підставного збагачення, одержаного за рахунок боржника.

Однак ці заходи виявилися недостатньо ефективними. Боржник фактично не мав змоги довести безвалютність по­зики, якщо його розписка була на руках у кредитора. Це зво­дило нанівець захист проти свавілля останнього. Вже у III ст. ситуація поліпшилася. При поданні позову кредитором про повернення боргу він зобов'язаний був довести обґрунтова­ність своїх вимог, тобто факт платежу (onus probandi).

Спеціальні обмеження позики встановив сенатус-консульт Мацедонія, який заборонив укладення цього договору під­владним. Причиною такого рішення стала надзвичайна подія. Якийсь Мацедо уклав договір позики з лихварем, розрахо­вуючи на швидку смерть батька, після якої він стане спадко­ємцем і з одержаної спадщини поверне борг. Оскільки смерть батька не наставала, Мацедо вирішив убити його, аби при­скорити одержання спадщини. Це викликало обурення сена­торів, які й прийняли зазначений сенатус-консульт, аби усу­нути навіть можливість укладання договорів позики підвлад­ними. Сенатус-консульт визначав укладений підвладним до­говір позики дійсним за неодмінної умови: що він укладений зі згоди або з відома pater familias. Якщо такої згоди чи схва­лення не було, договір позики не мав позовного захисту.

2. Commodatum (позичка) — реальний контракт, за яким одна сторона (комодант) передає іншій особі (комодата- рію) індивідуально-визначену річ у тимчасове безплатне ко­ристування, а позичальник (комодатарій) зобов'язується повернути ту саму річ у справному стані.

Як бачимо з цього визначення, предметом договору позич­ки може бути тільки індивідуально-визначена річ — конкрет­ний кінь, раб тощо. Оскільки із закінченням строку користу­вання поверненню підлягає та сама річ, яка була передана позичальнику, зрозуміло, що вона не може бути споживною і замінимою. Спірним було питання про те, чи може бути предметом договору нерухома річ (наприклад земля). Джере­ла містять різні відомості щодо цього — одні вважали, що не­рухомі речі можуть бути предметом договору позички, інші схилялися до протилежної думки.

За договором позички річ передавалася у тимчасове і без­оплатне користування, тобто за користування річчю пози­чальник не зобов'язаний яким-небудь чином винагороджува­ти позичкодавця. Ця особливість договору відрізняла його від інших подібних, наприклад договору найму речей. Оскіль­ки за цим договором позичальник одержував право безоп­латного користування чуясою річчю, він зобов'язаний виявля­ти до речі особливу увагу, підвищену турботу та обереясність, нести відповідальність за будь-яку вину. Якщо пошкодження чи загибель речі сталося не тільки з умислу чи грубої необе­режності, а й через легку необачність, він зобов'язаний був відшкодувати заподіяні речі збитки

.Позичальник за договором позички повинен використову­вати річ відповідно до її господарського призначення, пік- луючись про неї як добрий господар. Адже він одержав її у безоплатне користування. Якщо ушкодження чи загибель ре­чі сталися не з вини позичальника, тобто випадково, він звільнявся від відповідальності. Оскільки в договорі позички річ передається у тимчасове користування, а не у власність, право власності залишається у позичкодавця, отже, він несе і ризик випадкової загибелі речі.

Договір позички не є суворо одностороннім, як позика. Він може бути одностороннім (частіше) і двостороннім (рідше). У цьому разі кожна сторона має і права, і обов'язки.

Права й обов'язки позичкодавця. Основне право позичко­давця — вимагати повернення своєї речі відразу після закін­чення строку договору. Крім того, він має право на відшко­дування збитків, заподіяних речі з вини позичальника. Дого­вір позички приносить вигоду тільки одній стороні — пози­чальнику. Позичкодавець виявляє певне благодіяння, люб'яз­ність позичальнику. Цей договір зумовлюється не господар­ською потребою позичкодавця, а, навпаки, бажанням надати допомогу, зробити добро іншій особі. Отже, позичкодавець сам визначає і межі доброї волі, тобто межі своїх обов'язків. Однак, вступивши в зобов'язання, він певним чином зв'язує себе і не може вимагати повернення речі раніше визначеного строку. Межами цієї люб'язності визначаються й обов'язки позичкодавця, які можуть виникнути, а моясуть і не виникну­ти. Якщо люб'язність правдива, то річ, що надається, має бу­ти придатною для користування. У такому разі в нього нія­ких обов'язків не виникає. Проте, якщо надана в тимчасове користування річ виявиться несправною, що може заподіяти чи заподіяла збитки позичальнику, позичкодавець зобов'яза­ний відшкодувати заподіяні збитки (Д. 13.6.17.3). Наприклад, позичкодавець передав у тимчасове користування хворого коня, який заразив і коня позичальника, внаслідок цього коні загинули. В цьому разі позичкодавець повинен відшкодувати заподіяні позичальнику наданням хворого коня збитки.

Права й обов'язки позичальника. У кожному договорі пра­ву однієї сторони відповідають обов'язки іншої сторони (ко­респондує відповідний обов'язок). Тому можна сказати, що в договорі позички права й обов'язки позичальника обумовлені правами й обов'язками позичкодавця. Наприклад, праву по­зичкодавця вимагати повернення речі кореспондує обов'язок позичальника повернути цю річ. Це його основний обов'язок. Крім того, позичальник повинен дбайливо ставитись до одер­жаної речі та відшкодувати заподіяні через його вину збитки

.

Право у позичальника може виникнути, але його може і не бути. Якщо позичкодавець передав у користування справну річ, то в позичальника ніякого права не виникає. Це — одно­сторонній договір. Якщо з вини позичкодавця в користування передано несправну річ, то в позичальника виникає право ви­магати відшкодування заподіяної шкоди. У такому разі дого­вір буде двостороннім. Неважко помітити, що права й обов'язки сторін у договорі позички не еквівалентні. Обов'я­зок позичальника може настати тільки випадково. Отже, ос­новний тягар лежить на позичкодавці.

Різновидом договору позички був так званий прекарій (precarium), за яким заможні люди передавали речі зі свого майна в користування іншим особам з метою заручитися їхньою підтримкою під час виборів чи інших політичних ак­цій. Відрізнявся прекарій від позички тим, що за договором позички річ передавалася на певний, визначений або невизна- чений строк, а за прекарієм — до вимоги. Ульпіан писав: «Прекарій є надання речі в користування за проханням осо­би на такий строк, на який вважає можливим власник речі» (Д. 43.26.1).

Позичка і позика — це два реальних контракти, які мають багато спільного, але й такі принципові відмінності:

• при договорі позики иредметом договору є речі родові, які передаються у власність позичальника. Ризик випадкової загибелі речі несе позичальник. Позичальник зобов'язаний повернути таку саму кількість таких самих речей. Пози­ка — договір односторонній, може бути як оплатною, так і безоплатною;

• при договорі позички предметом угоди є речі індивідуаль- но-визначені, які передаються у тимчасове користування. Ризик випадкової загибелі речі несе позичкодавець. Пози­чальник зобов'язаний повернути ту саму річ і в такому са­мому стані. Позичка може бути одностороннім або дво­стороннім договором, але завжди є безоплатною.

3. Depositum (зберігання, схов) — це реальний контракт, за яким одна сторона (депонент) передає іншій стороні (депозитарію) індивідуально-визначену річ на схов, збері­гання.

385

Якихось особливих вимог до суб'єктів цього договору не висувалося. Сторонами в ньому могли бути будь-які суб'єкти приватного права. Спочатку договір зберігання характеризу-

25- 5-180

1

вався тим, що предмет схову переходив у власність депозита- рія. Тому останнього підбирали особливо ретельно, як прави­ло, серед вірних друзів. Однак згодом у римському праві так само висувалися високі вимоги до депозитарія, наприклад при ненормальному зберіганні. Депонентом могла бути будь- яка особа, в тому числі не власник, тобто на зберігання моле­на було передавати як власні, так і чужі речі.

За загальним правилом предметом договору були індивіду­ально-визначені речі. Проте допускалися договори, за якими на зберігання передавалися речі, що мали родові ознаки (зер­но, гроші тощо).

Права й обов'язки сторін. Договір зберігання був безоп­латним договором, що позначилося на правах і обов'язках сторін. Основне право депонента полягало у наявності вимо­ги повернути річ у цілісності з усім приростом. Йому також належало право вимагати відшкодування збитків, заподіяних речі. Проте, оскільки договір зберігання завжди укладався в інтересах депонента, депозитарій відповідав тільки за умисел і грубу необережність. За шкоду, заподіяну речі з його вини у формі легкої необережності, депозитарій відповідальності не ніс.

Так само як у договорі позички, обов'язок у депонента мо­же виникнути, але його моясе і не бути. Він виникає у разі, якщо передана на схов річ заподіяла шкоду майну депозита­рія (наприклад, хворий кінь заразив коня хранителя). У тако­му разі депонент зобов'язаний відшкодувати заподіяні з його вини збитки. Крім того, якщо схов вимагав від депозитарія певних витрат, депонент зобов'язаний був також відшкодува­ти їх. Проте обов'язки депонента мали випадковий характер.

Права депозитарія не еквівалентні його обов'язкам. Вони значно менші й при цьому можуть виникати, але їх може і не бути (право вимагати відшкодування заподіяних депозитарію збитків і витрат, яких могло і не бути). Основний обов'язок депозитарія — дбайливо і надійно зберігати передану йому річ. Користуватися нею він не мав права, бо був тільки дер­жателем, а не володільцем, і, отже, зобов'язаний із закінчен­ням строку зберігання повернути ту саму річ і в такому само­му стані.

Хранитель повинен здійснювати зберігання особисто. Тіль­ки у виняткових випадках він може передати річ іншим осо­бам, але під свою особисту відповідальність

.

Договір зберігання може бути укладений на визначений і на невизначений строки.

Різновиди договору зберігання. Договір зберігання засто­совувався досить широко і це зумовило виникнення кількох його форм. У деяких випадках обмеження відповідальності депозитарія не відповідало інтересам депонента (наприклад, на зберігання передавалася особливо цінна річ). Депонент ба­жав надійнішого схову, більшої впевненості в одержанні речі назад по закінченні зберігання. У такому разі сторони укла­дали договір на платне зберігання, яке передбачало суворі­шу відповідальність (в тому числі й за легку необережність).

Часом договір зберігання укладали за яких-небудь незви­чайних обставин (наприклад, пожежа, землетрус, повінь). Ук­ладаючи договір за нормальних умов, депонент мав можли­вість вибрати надійного депозитарія. Зазвичай, це був вірний друг або родич. Договір був безоплатним, і брати на себе збе­рігання чужої речі погоджувалися лише ті особи, які були в близьких стосунках з депонентом, яким він довіряв. Якщо ж за таких обставин депозитарій допускав необачність у збері­ганні, що призводило до ушкодження чи загибелі речі, в цьому був винен і сам депонент, який допустився помилки у виборі депозитарія і вясе тому розділяв його вину. За екстре­мальних умов депозитарій був позбавлений можливості сво­боди вибору. Укладений за таких умов договір почали нази­вати «нещасним» сховом — depositum miserabile. Претор­ська практика виділила такі договори в окрему групу і вста­новила підвищену відповідальність депозитарія за цілісність речі (у подвійному розмірі). До цієї групи належали догово­ри, укладені під час бунту, пожежі, землетрусу тощо.

25*

Ще один різновид договору зберігання становив «іррегу­лярний схов» — depositum irreguläre. Предметом звичайного договору зберігання, як відомо, були індивідуально-визначені речі. Однак іноді виникала необхідність передати на зберіган­ня речі, що мали родові ознаки (наприклад, гроші, зерно). Як­що родові речі при цьому були яким-небудь чином індивідуа­лізовані (наприклад, гроші передані в шкатулці, зерно в міш­ках), це був звичайний договір зберігання, якщо ні — deposi­tum irreguläre. В такому разі речі депонента переходили у власність депозитарія, який мав потім повернути не обов'яз­ково ті самі речі, але таку саму кількість таких самих речей. Цей договір був подібний до договору позики, але відрізняв-

38

7

ся каузою. У договорі позики мета — задовольнити потреби позичальника, в договорі зберігання — депонента.

Секвестр, або секвестрація — особливий вид зберігання. Кілька осіб передавали на зберігання яку-небудь річ за пев­ної умови. Павло давав таке визначення секвестру: «У ...якості секвестру передається на зберігання річ кількома особами солідарно на схов і повернення на певних умовах» (Д. 16.3.6). Найпоширенішим видом секвестру була передача на зберігання третій особі речі, з приводу якої виник спір. Сторони, що не довіряли одна одній, могли передати спірну річ на зберігання обраній ними третій нейтральній особі до розв'язування спору, аби потім передати її особі, яку буде визнано її власником.

4. Договір застави укладався у тих випадках, якщо заста­ва супроводжувалася передачею речі заставодержателю. Ранні форми римської застави (Псіисіа, pignus) полягали са­ме у передачі предмета застави іншій стороні. Тоді заставне право на річ боржника встановлювалося засобом договору застави, що визначав правове положення сторін. Наприклад, при ґісіисіа обов'язок заставодержателя повернути заставу боржнику після погашення ним зобов'язань спочатку мав винятково моральний характер. При pignus (ручній заставі) заставодержатель мав і певні обов'язки. Він повинен був ставитися до предмета застави дбайливо, як добрий госпо­дар, і повернути річ після погашення зобов'язання. Обов'я­зок у заставодавця виникав тоді, коли він передавав у за­ставу річ, яка могла завдати майнової шкоди заставодержа­телю. Тоді він був зобов'язаний відшкодувати заподіяні збитки.

У решті зазначених договорів правове положення сторін визначалося правилами застави, які розглядалися вище.