§ 2. Звичаї

Звичай — це правило поведінки, що склалося внаслідок фактичного застосування протягом тривалого часу. Він був основною формою регулювання поведінки в додержавному суспільстві за умов родового ладу. Додержання звичаїв за­безпечувалось засобами громадського впливу на порушника. Звичай стає формою права з виникненням дерясави. Закони XII таблиць, прийняті в 450 р. до н. е., — найперше писане право і перший запис звичаїв (mores majorum — звичаї пред­ків), що існували ще за царів. Історію їх створення нам пере­дає Помпоній у Дигестах (Д. 1.2.2—4).

Аналіз тексту Законів XII таблиць підтверджує, що це санк­ціоновані Римською дерясавою звичаї. В них зафіксовано пе­режитки первісного ладу, найпізніші традиції часів Рексів, а також результати боротьби плебеїв з патриціями. Свою наз­ву закони дістали тому, що були викарбувані на дванадцяти мідних дошках. Закони XII таблиць мали величезний вплив на подальший розвиток римського суспільства і права. Як зазначав Ціцерон, «...для всякого, хто шукає основ і дясерел права, одна книжечка XII таблиць вагою свого авторитету і корисністю воістину переважає всі бібліотеки філософів» (Про промовця. 1.44.195). Навіть якщо зробити поправку на пафос, властивий Ціцерону як промовцю, та пієтет, з яким римляни взагалі ставились до права, то не можна не визнати, що з точки зору реальної організації суспільного життя та забезпечення правопорядку у Стародавньому Римі ця оцінка є правдивою.

Звертаючись до змісту Законів XII таблиць, слід мати на увазі, що традиція відносить їх складання колегією децемві- рів лише до 451—450 р. до н. е. При цьому і джерело їхнього походження — римські звичаї або запозичення у греків — залишається певною мірою спірним та неясним.

У зв'язку з цим варто згадати, що римська традиція поси­лено підтримувала міф про грецьке походження цього акту, що знайшло відображення й у викладі Помпонієм історії їхнього створення (Д. 1.2.2.1—9). Тому більш справедливою здається версія, згідно з якою такий міф виник в той період, коли в Римі вже було модно наслідувати все грецьке й у при­стойному товаристві всіляко підкреслювалося значення грецької культури та її досягнень (до речі, Помпоній жив у II ст. н. е., тобто саме в цей період). За своїм характером і змістом Закони XII таблиць цілком відповідають рівню роз­витку власної римської культури в той період, і навряд чи варто було споряджати за ними посольство в Грецію.

Природно, проведення кодифікації у ранній Республіці не припинило процесу створення нових норм права. Можна вва­жати, що вони слугували своєрідною «точкою відліку» ви­никнення, існування та розвитку писаного jus civile.

Отже, давній, пов'язаний з родовим ладом звичай заміню­ється писаним правом, що закріплює приватну власність, ра­бовласництво та нерівноправність станів. Закони зафіксували правову відмінність патриціїв і плебеїв, патронів і клієнтів, вільних і рабів, закріпили повноту батьківської влади, регу­лювання відносин між подружжям, порядок опіки і спадку­вання. Разом з тим, важливим завоюванням плебеїв були об­меження позичкового процента та деякі інші привілеї.

Пізніше римські юристи високо оцінили звичаї як джерело і форму права. Юліан писав, що колишній укорінений звичай заслужено застосовується як закон, і це називається «пра­вом, що встановлено звичаями» (звичаєвим правом). Самі ж закони зв'язують нас лише в силу того, що вони прийняті за рішенням народу. Однак і те, що народ схвалив, хоча й не за­писав, так само пов'язує всіх. Оскільки не має значення, чи виголосив народ свою волю шляхом голосування, чи шляхом справ і діянь (Д. 1.3.32.1). Павло зазначав: «Це право (звичає­ве право. — Абт.) користується тим більшим авторитетом, що доведено було відсутність необхідності надати йому пись­мової форми» (Д. 1.3.36). Водночас застосування звичаю має бути обмеженим, застерігав Ульпіан: звичаю, що довго засто­совувався, слід додержуватися як права і закону в тих випад­ках, коли немає писаного (закону) (Д. 1.3.33).

Звичаї довго зберігали своє значення форми права у Ста­родавньому Римі. Однак їх характер починає змінюватися. З'явилися судові звичаї, судова практика. У період імперії звичаї стали засобом скасування застарілих норм цивільного і квіритського права, розчищаючи місце для нових норм пра­ва. В цьому полягає прогресивне значення звичаїв. Норми права звичаїв позначали термінами: звичаєва практика (usus); звичаї, що склалися в практиці жерців (commentarii pontifi- cum); звичаї, що склалися в практиці магістратів (commenta­rii magistratuum). В імператорський період з'явився узагаль­нюючий термін consuetudo (звичай).

Проте, незважаючи на зміну характеру звичаїв, юридичну силу вони набували лише за санкцією держави, таким чином перетворившись у державну волю.