Глава 53

н авчої влади та інші спеціальні органи широко практикували встановлення в прийнятих ними актах переліків істотних умов окремих видів договорів (див., напр., п. 8 Порядку надання робочих місць для проходження учнями, слухачами професійно-технічних навчальних закладів виробничого навчання і виробничої практики [228], Порядок організації і виконання робіт за контрактами (договорами); п. 2 розділу 8 Положення про порядок приватизації майна радгоспів та інших державних сільськогосподарських підприємств, а також заснованих на їх базі орендних підприємств [335]; п. 10 і 17 Тимчасового Положення про Національну систему масових електронних платежів [327]; п. 3.5 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні [283]; п. 21 Положення про порядок організації та проведення міжнародних конкурсів (тендерів) на укладення контрактів на користування надрами [218]; п. 10.3 Правил перевезень пошти повітряними суднами; п. 4, п. 11 Порядку укладення договорів страхування морських суден, що знаходяться в державній власності і передаються судновласниками у фрахт, оренду, лізинг [307]; Положення про операції банків з векселями [354]; Положення про порядок здійснення банками України вкладних (депозитних) операцій з юридичними і фізичними особами [361] тощо).

10. Нарешті, істотними визнаються і такі умови договорів, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Наявність у ст. 638 ЦК цього правила надало сенс практиці включення до договорів положення про те, що з моменту підписання договору втрачає будь-яке значення листування, що мало місце, укладені раніше попередні договори і підписані угоди (протоколи) про наміри та ін.

В договорах нерідко зазначається на додатки до нього. Як і основний текст договору, додатки повинні бути підписані сторонами. Оскільки в договорі містяться посилання на додатки до нього, слід визнати, що сторони заявили про необхідність погодження відповідних умов, а самі ці умови набули характеру істотних умов договорів.

Оскільки щодо включених до підписаного договору умов можна стверджувати, що стосовно кожної з них хоча б одна

Стаття638

зі сторін заявила про необхідність її погодження, слід зробити висновок про те, що в підписаному договорі всі умови є істотними. Це дає змогу стороні договору стверджувати, що без включення до договору кожної з умов, що у ньому містяться, договір не міг бути укладений. Це веде до гра-, ничного обмеження сфери застосування ст. 217 ЦК, яка допускає можливість визнання недійсною частини право-чину. Недійсною з урахуванням викладеного може бути визнана лише та частина правочину, яка визнається недійсною (нікчемною) безпосередньо законом, оскільки закон не може не діяти через те, що про його зміст не знають учасники правочину, і на місце умови договору, яка є нікчемною в силу закону, стає відповідне положення закону.

11. Труднощі в застосуванні ст. 638 ЦК переважно будуть пов'язані з недостатньою ясністю її співвідношення зі ст. 218 ЦК. Практика рясніє прикладами, коли підписаний сторонами текст договору не містить всіх істотних умов. Проте сторони його в цілому чи частинами виконують. Згодом між сторонами виникає спір, в ході якого одна з них вимагає визнання договору неукладеним. Господарські суди такі вимоги не задовольняли і припиняли провадження у справах, зазначаючи в мотивувальній частині судового рішення на те, що договір сторонами не був укладений, а предмет спору — відсутній. Основна помилка, яка при цьому робиться, полягає в тому, що ст. 153 Цивільного кодексу 1963 р. (їй відповідає ст. 640 Цивільного кодексу 2003 р.) застосовувалась без урахування ст. 46 Цивільного кодексу 1693 р. (їй відповідає ст. 218 Цивільного кодексу 2003 p.). Ч. 1 ст. 640 ЦК вирішує питання тільки про момент, з якого договір повинен вважатися укладеним. Питання про форму, в якій має бути досягнута згода сторонами договору, вирішується ст. 205-208 і 639 ЦК. Зі ст. 218 ЦК випливає, що законодавець допускає вчинення пра-вочинів, щодо яких встановлена письмова форма, без додержання цієї форми. Але в цьому випадку повинні бути надані письмові та інші допустимі докази вчинення правочину. Отже, за відсутності в тексті договору істотних умов сторони вправі доводити факт їх погодження письмовими доказами. Довести це цілком реально тоді, коли договір

7!8

719