Часть I. История права и государства в древности и в средние века

Если правила поземельного пользования или внутрисемейно­го разделения труда и его продуктов составляют древнейшие пра­вила — регуляторы правового общения на основе традиции и обы­чая, то в области наказания за преступления их образует, по всей видимости, принцип равного возмездия, или возмещения причи­ненного личного и имущественного вреда (талион).

Вначале этот принцип признавал взаимные права на месть, которые затем трансформировались в обычай принимать денежное вознаграждение (выкуп), во многом зависевшее от воли обеих сторон и не связанное с каким-либо принуждени­ем. В некоторых случаях право личной мести трансформирова­лось в религиозно-культовый обычай обязательной мести по образу и подобию обычая жителей Древней Палестины "мстить за кровь".

Переход от мести к композиции (букв, возмещение, т.е. выкуп) как альтернативе кровной мести произошел не без помо­щи публичной власти. Вот как его объясняет Максим Ковалев­ский. В древности месть грозила личности и имуществу обидчи­ка. Когда обидчик скрывался, мститель ограничивался тем, что захватывал его имущество. Со временем вместо фактического захвата имущества стало практиковаться добровольное согласие об уступке мстителю части имущества обидчика. Затем в какой-то период государственно-организованного быта представители власти начинают считать необходимым и желательным ограни­чить право обязательного участия в мести и в композиции (воз­мещение ущерба выкупом). Не решаясь сразу отменить стародав­ний обычай, в силу которого родственники считают себя соли­дарными с обиженным, они делают из обязательной мести и за­меняющей ее платы месть необязательную, по выбору самих родственников (Ковалевский М. Первобытное право. М., 1880. Вып. 1. С. 80). Возникает для расчетов в таких случаях целый "тариф поранений" (Р. Дарест). Он сосуществует с разновидно­стями расчетов, которые были у древних кельтов-ирландцев, — "цена крови", "покупка жен" и др.

Согласно ст. 5 академического списка Русской Правды, если кто повредит руку и она отпадет или усохнет, то плата составит 40 гривен, а если будет повреждена нога и она начнет хромать, то дело примирения, происходящего между детьми виновного и детьми потерпевшего (на них лежит обязанность мести) предостав­лялось друзьям ("тогда чада смирять"). По обычному праву бре-тонов, а также по законам англосаксов в правление Этельберта, если сломят бедро, то платят 12 шиллингов, а "если хромать начнет, то друзья решат" (см.: Черри К. Развитие карательной власти в древних общинах / Пер. с англ, и примеч. П.И. Люблин­ского. СПб., 1907).

Тема 2. У истоков права и государства

41

История происхождения наказаний. Наказания в первобыт­ном обществе носят скорее моральный, чем правовой, характер и тесно взаимосвязаны с религиозными дозволениями и запретами, а также общественным контролем за их соблюдением. По обобще­нию немецких историков Штейнмеца и Оппенгеймера, наказания эти имели следующую градацию по мере их тяжести и опасности (степени страха, который они вызывают у соплеменников): изме­на, чародейство, святотатство и другие преступления против ре­лигии, преступления против половой нравственности, отравления и родственные преступления, нарушения охотничьих правил.

Измена воспринималась как самое опасное преступление, ко­торое грозит гибелью для общины, и потому вызывала единодушное всеобщее негодование. По сообщению Тацита об обычаях древних германцев, "изменников и перебежчиков вешают на деревьях, ма­лодушных, не участвующих в битве и позорных телом (а болезнен­ное тело считалось вместилищем нечисти), топят в болоте, наложив сверху хворост". Даже по римским понятиям гражданин, учинивший измену, терял право гражданства и рассматривался как внешний враг, которого можно убить при встрече без посредства суда.

Чародейство, вероятно, самое первое по времени и самое распространенное из всех первобытных преступлений (Оппенгей-мер Г. Историческое исследование о происхождении наказания // Новые идеи в правоведении. Сб. 3: Эволюция преступлений и на­казаний. СПб., 1914. С. 1—84). Наказания вызывались страхом пе­ред тайными силами, которые колдуны могут вызвать и затем не в состоянии остановить или направить. За причинение осознанно­го вреда чародейными средствами колдуну полагалась кровная месть или наказание смертной казнью. Даже за предсказание смерти у индейцев племени куна тоже полагалась смерть. Колду­нов также обвиняли и наказывали за простое заболевание (сгла­зил, навлек дурную чару), за причинение эпидемии, но его же могли благодарить за отсрочку дождя и другие аналогичные бла­годеяния в нужный момент.

В римскую древность, по свидетельству юриста Павла, "зна­комые с тайным искусством подвергались казни посредством остав­ления на растерзание зверей или распятия на кресте. Сами же маги сжигались живьем. Никто не мог иметь у себя магических книг" (книги подлежали конфискации и сожжению, а сам человек ссылался на остров, людей низшего звания казнили). "Не только осуществление этой профессии, но даже знакомство с нею было воспрещено".

Святотатство подразумевало убийство и употребление в пищу мяса священного животного, в котором воплощалось племен­ное божество. Аналогично воспринимались разбитие камня-фети­ша, загрязнение колодца, в котором обитает дух, повреждение де-

42